澧县第一建筑工程有限责任公司与湖南鑫科建房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省澧县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘0723民初1998号

原告：澧县第一建筑工程有限责任公司，住所地澧县澧阳街道办事处芬司街居委会和平街138号。

法定代表人：彭德平，公司董事长。

委托诉讼代理人：颜学忠，公司股东之一。

委托诉讼代理人：方国吾，湖南城头山律师事务所律师。

被告：湖南鑫科建房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市开福区营盘路296号。

法定代表人：李社青，公司董事长。

委托诉讼代理人：李好，男，1981年2月17日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。

委托诉讼代理人：姜守松，湖南鼎鸣律师事务所律师。

原告澧县第一建筑工程有限责任公司（下称一建公司）与湖南鑫科建房地产开发有限公司（下称鑫科建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年9月20日立案后，依法适用普通程序，于2020年的4月23日和9月4日公开开庭进行了审理。原告一建公司的委托诉讼代理人方国吾、颜学忠及被告鑫科建公司的委托诉讼代理人李好、姜守松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一建公司向本院提出诉讼请求：1.判令鑫科建公司向其支付拖欠工程款1711186.91元，支付违约金3798834.91元（自2010年6月2日起至2019年9月2日止）；2.判令鑫科建公司负担案件诉讼费用。

事实和理由：鑫科建在2010年3月前为湖南新生活置业有限公司（下称新生活置业公司）。2007年7月28日，一建公司与新生活置业公司签订工程承包合同，就新生活置业公司开发的澧州农工贸大市场18号楼住宅改造工程由一建公司承包施工达成协议，双方对承包范围、承包造价、工期、工程款支付等达成一致。2007年12月12日，双方签订了补充协议，对原承包合同约定的部分内容及增补工程进行了补充约定。工程竣工后，一建公司编制了该工程造价结算书，要求鑫科建公司支付余欠工程款1922067.19元（鑫科建公司已支付工程款2391775元）。鑫科建公司收到结算书后回函，但拒付工程款。在诉讼中，经法院委托鉴定，工程总造价为3657435.12元，不包括增补工程445526.79元。一建公司认为，其与新生活置业公司签订的施工承包合同合法有效，鑫科建公司应当及时支付工程价款，故提起诉讼。

鑫科建公司辩称：我公司只认可新生活置业公司于2007年7月28日与一建公司签订的《工程承包合同》，新生活置业公司于2017年12月12日与一建公司签订的《澧州农工贸大市场18号楼改造工程补充协议》我公司不认可，因为签订该补充协议时，公司已因股权转让实际由颜学忠控制，而颜学忠又是该承包工程的实际施工人，补充协议是颜学忠利用职务之便签订的，这是其一；其二，该工程违反建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证施工，致使建筑面积超出规划面积近2000平方米，超出部分属违章建筑。故请求法院判决双方依据《工程承包合同》结算工程款。

本院经审理确认如下案件事实：

鑫科建公司的前身为新生活置业公司，2010年3月16日新生活置业公司变更为鑫科建公司。2007年6月至7月上旬，新生活置业公司为筹办澧州农工贸大市场18号楼住宅改造工程的建设施工,向有关建设行政主管部门申办了建设工程规划许可证和对应的建筑工程施工许可证。规划许可证载明：建设工程系对18号楼扩建加二层，二层总面积3569平方米；建设施工必须按批准的图纸进行，如因故需修改设计，应另办变更手续，方可施工。2007年7月28日，一建公司作为施工承包方与作为建设方的新生活置业公司就新生活置业公司开发的澧州农工贸大市场18号楼住宅改造工程施工承包事宜签订《工程承包合同》，双方约定：澧州农工贸大市场18号楼住宅改造工程包括全部土建工程、给排水工程和强弱电工程，建筑面积为3568.6平方米；承包造价为560元每平方米，包括全部工料费（含施工方应付的建安规费和税金）；施工须按图施工，验收合格。合同还对竣工期、工程款支付以及未尽事宜等其他事项进行了约定。新生活置业公司一方由法定代表人李社青、一建公司由该公司的项目承包人颜学忠分别代表己方在《工程承包合同》上签字并加盖公司印章。

2007年11月28日、2007年12月9日，新生活置业公司全体股东李社青、胡凌、李好与颜学忠、余学英先后签订《湖南新生活置业有限公司转让合同》《湖南新生活置业有限公司转让合同补充协议》，将新生活置业公司的全部股权以500万元的价款转让给颜学忠、余学英，并在签订股权转让合同后将新生活置业公司的经营管理权移交给了颜学忠、余学英。颜学忠、余学英接管该公司后，即申请原澧州农工贸大市场18号楼住宅工程施工图纸的设计单位澧县建筑勘察设计院对工程的设计进行了变更，澧县建筑勘察设计院针对原施工图纸出具了设计变更通知书，将原来施工图纸的加二层变更为加三层，相应地增加了工程的建筑面积，但变更工程设计后，新生活置业公司并未向建设工程主管部门申请办理相应的规划许可以及施工许可手续。

2007年12月12日，新生活置业公司拟好《澧州农工贸大市场18号楼改造工程补充协议》（以下简称《补充协议》），由公司人员李安兰作为代表人在上签名后交由一建公司盖章确认，合同即告成立。《补充协议》对原双方签订的《工程承包合同》约定的部分内容进行了补充或变更。约定工程造价由原来的560元每平方米变更为780元每平方米，面积按实际施工面积计算；新建二层以下的水电工程及17号楼门面改造工程属增补工程，建设方应按实付款。《补充协议》还对工期、工程款的支付、违约责任等进行了约定，并明确“如本补充协议与主合同条款有冲突，以本补充协议为准”。

《补充协议》签订后，一建公司将18号楼工程按变更后的工程设计将工程施工完毕,并由新生活置业公司分期支付了工程款2391775元。但该工程款并没有进入一建公司的银行账户，一建公司也没有向新生活置业公司出具收据或发票，而是由新生活置业公司的会计同时也是一建公司由颜学忠指派负责分管18号楼基建施工的李和海领取后直接用于了18号楼改造工程的施工，李和海使用工程款后，将款项支付情况与颜学忠直接结算并对颜学忠负责，但李和海对18号楼改造工程的施工收支情况没有建账。该工程竣工后，新生活置业公司没有组织竣工验收，而是直接交付使用，并以商品房买卖的形式进行了出售。

2008年4月起，颜学忠、余学英与李社青、胡凌、李好因股权转让合同发生争议导致双方发生诉讼，并最终由长沙市中级人民法院于2009年4月28日判决解除了双方签订的股权转让合同。2010年1月，李社青、胡凌、李好作为新生活置业公司股东再次接管了新生活置业公司，

一建公司在工程竣工后，于2010年5月委托专业人员制作了工程结算书汇总表，确定工程总造价为4313842.19元。已更名为鑫科建公司的新生活置业公司法定代表人李社青收到工程造价结算书后却拒绝支付工程款。一建公司遂向法院起诉。在诉讼中，本院委托湖南天兴工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，该公司向本院出具了工程造价意见书，该意见书以工程定额计价为基础，参照《工程承包合同》与《补充协议》约定的不同价款得出两个工程造价结论，即以每平方米560元计算，工程总造价为2941743.95元，其中按施工图计算的面积为3522.07平方米，价款1972359.2元，增加设计变更新增面积2001.66元平方米，新增价款969384.75元；以每平方米780元计算，工程造价为3655853.76元。其中按施工图计算的面积为3522.07平方米，价款2747214.6元，增加设计变更新增面积2001.66平方米，新增价款908639.16元。另，对于一建公司主张的增补工程款445526.79元，其中有证据可以计算价款的部分，在进行工程造价鉴定时已计入工程总价款，而没有图纸及签证的部分因无法计算故没有计算。

本院认为，李社青代表新生活置业公司与颜学忠代表一建公司签订的《工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，故合法有效。

颜学忠、余学英成为新生活置业公司实际股东后与一建公司签订的《补充协议》，因颜学忠与余学英系夫妻关系，而颜学忠既是一建公司股东又是一建公司在18号工程项目部的承包人并实际享有支配所收取工程价款的权利，因此，该《补充协议》属因关联交易或自我交易形成的合同。

对于此类合同，依据公司法的相关规定，因公司股东违反了对公司的忠实义务，通常应确认为无效。但本案《补充协议》的签订具有特殊性：一是该合同是合法有效的《工程承包合同》的延续，并非独立的承包合同；二是一建公司进行施工承包既成事实发生后，由建设方新生活置业公司股东将该公司的股权转让给作为实际施工人的颜学忠后形成的。鉴此，本院以不损害公司利益、不违反法律和行政法规的强制性规定为标准来确认《补充协议》是否有效以及有效的程度。关于是否损害公司利益，主要看双方约定的单位工程造价从2007年7月28日的每平方米560元变更为2007年12月12日的780元的理由是否充分。依照该变更进行计算，工程单位造价实际增长39.28％，但根据鉴定人湖南天兴工程造价咨询有限公司出具的工程造价意见书，澧州农工贸大市场18号楼改造工程在2007年7月28日按施工图计算的定额计价价款为2933054.90元，而在2007年12月12日即签订《补充协议》时为3287210.28元，两相比较，实际增长12.07％，因此，本院认可《补充协议》单位工程造价的增加，但以12.07％的幅度即增加560元×12.07％＝67.59元为限。在该限度内，属有效约定；超出部分属无效约定，对超出部分依法不予保护。关于违反法律和行政法规的强制性规定，因新生活置业公司在签订《补充协议》后，未取得建设工程规划许可擅自变更施工设计，将18号楼改造工程由加两层变更为加三层，违反了工程建设的强制性规定，变更增加设计的施工建筑面积为2001.66平方米属违章建筑，对涉及该违章建筑价款内容的约定，依法视为有效合同中的无效部分。造成违章建筑的直接责任人系颜学忠。因违章建筑部分未经建设行政主管部门进行处理和处罚，故该违章建筑是否受法律保护以及造成的损失均处于无法确定状态，故对违章建筑部分的价款在本案中不宜处理。

综上所述，一建公司与新生活置业公司的建设工程施工合同系由《建设工程施工合同》和《补充协议》组成的有机整体，属部分有效的合同。新生活置业公司负有按双方的有效约定支付工程价款的义务。对于工程中属于违章建筑的部分，应待建设行政主管部门进行处理处罚后另行解决。据此，新生活置业公司应支付的工程总价款为3522.07平方米×（560＋67.59）元／平方米＝2210415.91元。因新生活置业公司已支付工程价款2391775元，故一建公司的诉讼请求应当予以驳回。

依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、五十二条、五十六条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二条规定，判决如下：

驳回澧县第一建筑工程有限责任公司的全部诉讼请求。

案件受理费50370元，由澧县第一建筑工程有限责任公司承担。

如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。

审　判　长　　张冬武

人民陪审员　　孙惠兰

人民陪审员　　刘　信

二〇二〇年十一月二十七日

法官　助理　　甘　洁

书　记　员　　肖文静