济南振华岩土工程有限责任公司

济南振华岩土工程有限责任公司、济南立远置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

来源:中国裁判文书网
山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2022)鲁01民终5506号
上诉人(原审原告、反诉被告):济南振华岩土工程有限责任公司,住所地济南市。
法定代表人:张伟,总经理。
委托诉讼代理人:刘洋,男,该公司员工。
委托诉讼代理人:刘光振,山东金盛阳律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告):济南立远置业有限公司,住所地济南市。
法定代表人:陈箭,董事长。
委托诉讼代理人:刘莹,女,该公司员工。
上诉人济南振华岩土工程有限责任公司(以下简称振华公司)、济南立远置业有限公司(以下简称立远公司)因建设工程施工合同纠纷一案,不服济南市槐荫区人民法院(2022)鲁0104民初61号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年5月18日立案受理后,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条的规定,依法适用第二审程序,由审判员独任审理,于2022年6月1日公开开庭审理了本案。上诉人振华公司委托诉讼代理人刘洋、刘光振,上诉人立远公司委托诉讼代理人刘莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
振华公司上诉请求:1.依法撤销(2022)鲁0104民初61号民事判决书第一、二项判项,并依法予以改判;2.本案一审、二审诉讼费用均由立远公司承担。事实和理由:一审法院判令由立远公司向振华公司支付工程款3798176.77元并以3798176.77元为基数,参照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率,支付振华公司利息损失,属部分事实认定不清,适用法律错误,请依法予以改判。一审判决认定振华公司与立远公司所签订的有关基坑支护、降水及抗浮锚杆工程的施工合同及补充协议系双方真实意思表示,合同合法有效。一审判决认定振华公司与立远公司2019年1月25日签订的基坑支护及降水工程补充协议及2021年2月1日签订的抗浮锚杆工程补充协议,均属于固定总价合同。以及立远公司代振华公司施工部分工程,工程款应当在固定总价范围内予以扣减,振华公司都予以认可。但是,一审判决中关于基坑排水代工工程款计算错误。一审判决认定立远公司代振华公司施工的水泵单价,2.2KW水泵含税单价为21.69元(每台班);5.5KW水泵含税单价为40.50元(每台班);7.5KW水泵含税单价为65元(每台班)以及一审判决认定5.5KW水泵合计45960小时,2.2KW水泵合计8088小时,7.KW水泵合计1416小时上述计算正确,但是一审判决认定5.5KW水泵合计45960小时计15320台班,2.2KW水泵合计8088小时计2696台班,7.5KW水泵合计1416小时计472台班计算错误。根据相关法律、法规规定(根据:2016年11月,山东省住房和城乡建设厅编著的山东省建设工程施工机械台班费用编制规则4、0.2)施工机械台班费应按八小时工作制计算,因此本案中,5.5KW水泵合计45960小时应计为5745台班,2.2KW水泵合计8088小时应计为1011台班,7.5KW水泵合计1416小时应计为177台班,因此,该项基坑排水代工工程款共计应为266106.09元,并非709616.24元。所以说,振华公司基坑支护及降水的总工程款应为13517680.35元。(13707409元-266106.09元-37000元+113377.44元)。而,抗浮锚杆最终结算工程款应为:3889554.46元。综上,振华公司应得的总工程款应为17407234.81元,立远公司已支付工程款13165547.89元,立远公司尚欠付振华公司工程款为4241686.92元。所以说,立远公司应向振华公司支付的利息损失也应以4241686.92元为基数,参照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。综上,一审判决部分事实认定不清,法律适用错误,为维护振华公司合法权益,请求二审法院依法支持振华公司的上诉请求。
立远公司辩称,振华公司上诉请求无任何事实和证据,一审判决第33页已认定工程监理是指具有监理资质的监理企业,受建设单位委托,代表建设单位对工程建设过程中的施工行为进行监督管理的行为,监理方在施工过程中为施工方出具的其职责范围内的施工资料具有代表建设方的法律效力,监理单位签字或盖章认可的工程资料可以认定为工程款结算的依据,同理立远公司提交的22份经监理签字盖章的段店B3地块房地产开发项目现场明排水水泵现场确认单也应当被认定为立远公司委托中建五局排水并扣减振华公司工程款的依据,并非必须经振华公司认可。因此自2017年11月8日至2018年10月15日共产生的142920台时即17865台班,按每台班80元计算,累计工程款1429200元,应当在振华公司的工程款当中全部予以扣除。
立远公司上诉请求:1.改判一审判决第四项,支持立远公司反诉请求;2.依法判令振华公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。首先,一审判决书在第36页第二段中,关于“立远公司提交的分析资料,均无证据证明振华公司参与了塌方原因的分析工作或立远公司在上述塌方原因出具后向振华进行了告知”,“没有保障振华公司的参与权及异议权”,是错误的。山东建大工程鉴定加固研究院出具的鉴定报告第29页第八项鉴定依据明确记载,振华公司向鉴定单位提供了涉案项目基坑支护验收资料,足见振华公司参与了鉴定过程。连同鉴定报告一同出具的,还有《加固设计方案》,振华公司正是基于该《加固设计方案》,才进行了立远公司与振华公司在补充协议一中的加固施工(补充协议一鉴于条款第3条第(2)项:基坑加固按照基坑加固设计图纸施工。),故振华公司对鉴定、加固的整个过程均是全程参与的。一审判决认定无证据证明振华公司参与塌方原因的分析工作,明显与事实不符,立远公司保障了振华公司的参与权与异议权。其次,一审在判决书第38页第一段中认定,山东建大工程鉴定加固研究院在鉴定报告中记载的36根锚索不满足设计要求,系塌方后的锚索抗拔力的检测,该事实不能证明塌方前锚索施工不合格,是错误的。鉴定报告中记载基坑坍塌区域为J-J1段,锚索抗拔承载力检测选取的39根锚索均位于非塌方区域,非塌方区域的39根锚索中有36根不符合设计要求,足以证明塌方前振华公司锚索施工即不合格,而非一审判决认定的不能证明塌方前锚索施工不合格。第三,因基坑坍塌现场已经灭失,立远公司提交的建材勘测院、建大研究院及中建五局出具的有关塌方施工原因的分析资料及施工现场情况应当作为塌方原因分析及责任分担的依据。塌方事故发生后,就原因分析、损失承担问题,各施工参与方多次举行会议,但振华公司拒绝签字盖章确认损失承担,一审判决认定的立远公司没有保障振华公司的参与权异议权,不符合常理,也不符合客观事实。第四,立远公司与振华公司签订的《基坑支护及降水工程施工合同》明确约定振华公司应保证基坑安全,并承担一切责任风险,对于基坑发生的安全事故造成的任何经济损失承担全部责任。一审判决书第38页已认定振华公司应保证基坑安全,这也是立远公司与振华公司签订施工合同的目的。因此一审判决振华公司与基坑坍塌并不存在法律上的因果关系,属于事实认定错误。二、一审判决前后矛盾,概念不清,认定振华公司不承担损失赔偿责任缺乏依据。首先,一审判决认定振华公司工期延误时,立远公司有权追究振华公司的违约责任,但其他施工方不能置工程安全于不顾。立远公司认为,对于振华公司承揽的基坑支护工程,振华公司负有的保障基坑支护安全的义务重于其他施工参与方。在2018年4月5日第三步土方开挖完成的情况下,至2018年4月22日发生塌方,长达17天的时间里,振华公司一直未跟进支护施工,严重违反合同约定工期,置工程安全于不顾,放任基坑发生危险。由此可以说明,振华公司的逾期施工,与基坑坍塌存在法律上的因果关系,一审判决驳回立远公司的反诉请求缺乏法律和事实依据。其次,振华公司作为基坑支护单位应确保基坑支护的安全,且作为施工参与方之一,振华公司应以保障工程安全为价值追求,与其他施工参与方互相理解互相配合。实际情况是,振华公司作为基坑支护的专业单位,有义务、有能力保障基坑安全,却在土方工程已经进行了分层施工的情况下,未积极跟进施工,工期严重滞后,放任基坑发生风险。足见振华公司对基坑的塌方有不可推卸的责任。第三,一审判决认定振华公司系合同违约方,因振华公司的违约行为导致了塌方的发生,振华公司理应承担损害赔偿责任,一审判决认定事实与责任承担前后矛盾。综上,请求人民法院支持立远公司反诉请求。
振华公司辩称,一审对于该判决认定事实清楚,适用法律正确,请求依法驳回立远公司的上诉请求,维持一审判决第四项。
振华公司向一审法院起诉请求:1.请求依法判令立远公司支付工程款4963021.80元及利息(利息自本案立案之日起至实际给付之日止,以4963021.80元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);2.请求依法判令立远公司赔偿我公司因施工所遭受的财产损失共计1492103元;3.本案的诉讼费用由立远公司承担。
立远公司向一审法院提出反诉诉讼请求:1.依法判令振华公司赔偿损失5547699.29元;2.本案反诉费用及其他必要费用由振华公司负担。
一审法院认定事实:振华公司施工资质类别及等级为,地基基础工程专业承包壹级。
2017年5月24日,立远公司作为发包人(甲方),振华公司作为承包人(乙方),双方签订《济南段店项目B3地块基坑支护及降水工程施工合同》。合同约定,工程名称:济南段店项目B3地块基坑支护及降水工程,工程地点:济南市槐荫区经十路以南、二环西路以西,工程内容:济南段店项目B3地块基坑支护及降水工程,具体施工内容以经甲方认可的施工图及施工方案为准,包括本工程施工图及相关的经甲方确认的补充图、设计变更图等涵盖的所有内容及甲方所委托的零星工程。工程承包范围:根据招标单位认可的图纸、变更等技术资料完成施工,包括基坑支护及降水方案的优化深化方案通过专家论证及其他必需的手续、施工现场处理、基坑支护、降水的施工、维护等招标范围内的全部工作内容及相关服务。工程承包方式:本工程在承包范围内以包工包料、包工期、包损耗、包机械、包进出场、包质量、包安全、包文明施工、包市场风险(合同约定的情况除外)、包验收合格、包税金等的形式由承包人承包。乙方不得再分包、转包。本工程为营改增后新项目,各投标单位需提供专用增值税发票。开工日期:暂定2017年3月24日,具体开工日期以发包人下发的开工令为准,乙方在接到甲方正式进场施工通知后务必按期进场,不得以任何理由提出延期进场。因发包人原因导致工期延误则工期顺延。确保总承包工程工期前提下,本工程工期根据土方施工进度约定,支护完工日期为土方工程完工后第3日,暂定土方工期为2017年4月1日至2017年7月1日。降水工期:2017年3月25日开始暂定400天。合同价款与支付约定,本合同总造价暂估为9649327.95元,其中不含税金额为8693088.24元,税款为956239.71元,税率为11%。1.合同价款:本工程为综合单价(价税分离),该综合单价不因市场因素、自然条件、施工组织、工程调整、工程数量、标段划分等因素的变化而调整。本工程施工所需的工作面可能根据现场实际情况分段移交施工,不能保证连续施工。承包人已考虑分段施工对于自身人工、机械的影响,并将该部分费用考虑在综合单价中。同时承包人已充分考虑土方施工配合的影响,并将该部分费用考虑在综合单价中。2.工程款(进度款)支付,本工程无预付款。基坑支护:基坑支护完成50%经甲方初步验收合格后,于次月支付至已完成工程价款的70%,基坑支护工程全部完成经甲方初步验收合格后,于次月支付至已完成工程价款的80%。降水工程:降水工程每两个月乙方报送现场已完成工程量,经监理方、甲方确认并审核完毕后,于次月支付至已完工程价款的70%,工程全部完工后于次月付至已完工程价款的80%。地下室结构完成后且地下室侧板外侧的土方回填完毕,工程验收合格后承包人可提出结算申请,双方办理完结算后30日内支付至结算价款的95%,地下室周边回填完成后且结算完成若无其他质量问题支付剩余5%,同时无息支付履约保证金。竣工验收与结算:1.工程竣工验收、交付1.1工程具备竣工验收条件,乙方应提前7天向总承包单位提供完整竣工资料和竣工验收报告以及质量保修书。总承包单位代表收到完整竣工资料和竣工验收报告以及质量保修书后,经审核符合总承包管理要求达到竣工条件后,在3天内通知甲方,并由甲方在10天组织设计、监理、总承包单位、乙方等单位进行工程验收,并在验收后7天内给予批准或提出修改意见。工程验收合格,则总监理工程师签发工程验收合格证书的当天即为竣工日期;如验收不合格,则由总承包单位督促乙方返工直到下次竣工验收合格,返工时间及再次验收时间作为工期累计。1.2工程通过竣工验收后,乙方应在3天内通过总承包单位向甲方提出移交申请,并移交工程竣工图四份。甲方在收到移交申请和工程竣工图后7天内必须办理接收手续。如乙方不能按时提出移交申请和办理移交手续,则按工程逾期竣工处理,按逾期竣工的标准承担违约责任。工程验收合格,乙方不得以任何理由拒绝支付。乙方应在甲方通知退场之日起7日内全部撤除项目部。2.竣工验收结算2.1工程量按甲方认可的竣工图纸结算。具体数量由甲乙双方及监理方现场确认,按时结算。2.2工程验收合格后,经签发验收合格证书手续完成后,乙方应在30天内向甲方报送竣工结算资料,办理竣工结算。2.3乙方针对变更、签证、预算、结算的申报书的内容必须完整、准确,上报的预算额,为提高确认效率,避免乙方高估冒算,报价不得高出最终审定结算价的5%,否则,甲方收取超出部分的5%作为违约金,直接在该申报书的结算款中扣除。工程质量保修期为地下室周边回填土完成并结算完成,保修金为结算总造价的5%。争议和违约:如因乙方造成的质量和安全事故,由乙方承担一切法律和经济责任,若给甲方、总承包单位造成经济损失和负面影响,乙方赔偿损失后,甲方有权视情节轻重每次给予乙方1000-10000元罚款。第十五条第10款约定:因承包人原因,如基坑开挖后支护面出现漏水、大面积渗水、坑壁失稳、开裂及变形等现象时,发包人有权采取应急措施或另行委派施工队伍进行维修,一切责任及费用由承包人承担。第11款约定:基坑支护及降水施工过程中,若周边条件发生变化或地质情况与资料不符,承包人须根据现场实际情况,及时对基坑支护及降水方案作相应的调整并采取相应的技术措施,并在24小时内报发包人审核。承包人须采取切实可行的措施确保边坡周围的原有物业及道路管网正常使用。因承包人原因造成损失的,承包人承担赔偿及其他相关法律责任。第12款约定,承包人需对基坑临边采取安全防护措施,安全防护措施具体使用期限从基坑支护及降水开始至场地移交主体施工单位。合同还对其他事项进行了约定。该合同后附《济南段店B3地块基坑支护及降水工程清单编制说明》。编制说明载明,本工程实行综合单价包干(价税分离),结算时根据确定的施工方案据实结算。所有签证、变更增减的工程量需要会同建设方、监理、总包、成本现场测量确认,才能作为结算依据。合同所附工程量清单中记载抽水台班最低单价为17.44元。
2017年9月28日,立远公司作为发包方(甲方),振华公司作为承包方(乙方),双方签订《济南段店项目B3地块抗浮锚杆工程施工合同》。合同约定,工程内容:济南段店项目B3地块抗浮锚杆工程,具体施工内容以经甲方认可的施工图及施工方案为准,包括本工程施工图及相关的经甲方确认的补充图、设计变更图等所涵盖的所有内容及甲方所委托的零星工程。工程承包范围:根据招标单位认可的图纸、变更等技术资料完成施工,包括抗浮锚杆方案的优化深化方案通过专家论证及其他必需的手续及招标范围内的全部工作内容及相关服务。工程承包方式:本工程在承包范围内以包工包料、包工期、包损耗、包机械、包进出场、包质量、包安全、包文明施工、包市场风险(合同约定的情况除外)、包验收合格、包税金等的形式由承包人承包。乙方不得再分包、转包。本工程为营改增后新项目,各投标单位需提供专用增值税发票。开竣工日期:开工日期暂定2017年11月1日,竣工日期暂定2017年11月30日,总工期30个日历日,具体开工日期以发包人下发的开工令为准,乙方在接到甲方正式进场施工通知后务必按期进场,不得以任何理由提出延期进场。因发包人原因导致工期延误则工期顺延。本合同总造价暂定4650000元,其中不含税金额为4189189.19元,税款为460810.81元,税率11%。本工程为固定综合单价合同,抗浮锚杆检测费:综合单价包干,工程量按实结算,包含试验费及相关措施费用等,检测项目以实际为准。工程款(进度款)支付:本工程无预付款;工程完工并经甲方验收通过后支付至已完成工程产值的70%;工程验收合格后承包人可提出结算申请,双方办理完结算后30日内支付至结算价款的95%,结算完成若无其他质量问题支付剩余5%,同时无息支付履约保证金。施工过程中产生的泥浆需及时外运,若清理不及时每延误一天罚款2000元。泥浆土在晾干后,一周内运完,晾干过程中应覆盖,满足市扬尘治理要求,若现场无泥浆堆放场地,乙方需即刻将泥浆清运出场外;如乙方不及时清运或覆盖,甲方有权责令停工,乙方承担一切后果;或由甲方委托第三方清运,所发生的清运等费用由乙方双倍承担,该费用以甲方与第三方协商一致所确定的费用为准,且甲方有权在应支付给乙方的工程款中扣除。防扬尘治理必须工作到位,否则每次罚款2000元。甲方以乙方上报的经甲方、监理方审核后的施工进度计划进行考核。施工计划中里程碑节点计划节点完成,每延后一天,甲方有权对乙方处2000元的罚款,乙方里程碑节点未按进度计划完成,但施工总工期按计划节点完成,甲方将对罚款予以退还,若总工期未按进度计划节点完成,则每延后一天甲方对乙方处以10000元的罚款,上述罚款累加进行。监理方对施工过程中出现的质量缺陷及时下达整改通知,并检查整改结果。乙方必须给予书面回复,否则每次处以罚款1000元。竣工验收与结算1.工程竣工验收、交付1.1工程具备竣工验收条件,乙方应提前7天向总承包单位提供完整竣工资料和竣工验收报告以及质量保修书。总承包单位代表收到完整资料和竣工验收报告以及质量保修书后,经审核符合总承包管理要求达到竣工验收条件后,在3天内通知甲方,并由甲方在10天内组织设计、监理、总承包单位、乙方等单位进行工程验收,并在验收后7天内给予批准或提出修改意见。工程验收合格,则总监理工程师签发工程验收合格证书的当天即为竣工日期;如验收不合格,则由总承包单位督促乙方返工直到下次竣工验收合格,返工时间及再次验收时间作为工期累计。1.2工程通过竣工验收后,乙方应在3天内通过总承包单位向甲方提出移交申请,并移交工程竣工图四份。甲方在收到移交申请和工程竣工图后7天内必须办理接收手续。如乙方不能按时提出移交申请和办理移交手续,则按工程逾期竣工处理,按逾期竣工的标准承担违约责任。工程验收合格,乙方不得以任何理由拒绝交付。乙方应在甲方通知退场之日起7日内全部撤除项目部。2.竣工结算2.1工程量按甲方认可的竣工图纸结算。具体数量由甲乙双方及监理方现场确认,按实结算。2.2工程验收合格后,经签发验收合格证书手续完成后,乙方应在30天内向甲方报送竣工结算材料,办理竣工结算。3.工程质量保修期为:室外回填土完成、降水结束并结算完成,保修金为结算总造价的5%。合同还对其他事项进行了约定。
2019年1月25日,立远公司与振华公司签订《济南段店项目B3地块基坑支护及降水施工工程补充协议书(一)》。协议书约定,经双方协商一致,在原合同基础上,增加以下工作内容:(1)止水帷幕根据变更图纸施工;(2)基坑加固按照基坑加固施工图纸施工。本次计价依据:1.施工及变更图纸;2.原合同清单及合同条款。本协议不含税价格3768192.67元,税率10%,增值税税额289888.38元,合计含税价格4058081.05元。增加本协议工作内容后,合同价款由原合同含税总价9649347.95元调整为含税总价款13707409元。本协议价款为完成本工程承包范围内所有工作内容的全部费用。结算时,除降水依据实际台班调整外,其他工程量以及合同外价格以第三方审计审核为准。协议还对其他事项进行了约定。协议后附《济南段店B3地块基坑支护及降水工程量清单》载明,基坑支护含税合价6489796.35元(总价包干),基坑降水含税合价1745091.48元(除降水以外,其他总价包干),基坑变更含税合价3500334.95元(总价包干),基坑加固含税合价1644543.18元(总价包干),基坑支护调差含税合价521810.52元(总价包干),基坑加固调差含税合价69559.79元(总价包干),扣除机械台班费用263726.58元,小计含税合价13707409.69元,原合同单价9649327.95元,本次补充协议4058081.05元。上述工程量清单中在基坑加固工程量清单中第14项为加固区抽水台班,12眼井暂按2018年5月20日至2018年8月31日,2.2W水泵抽水,工程量5991台班,不含税单价19.72元,不含税合计118154.50元。第15项为明排水台班,暂按2017年8月20日至2018年8月31日,5.5W水泵抽水,工程量6901台班,不含税单价36.82元,不含税合计254108.62元。
2021年2月1日,立远公司与振华公司签订《济南段店项目B3地块抗浮锚杆工程补充协议一》。协议约定,原合同采用固定综合单价包干的形式,工程量为暂定,按实结算。现工程已施工完毕,需要签订补充协议将原合同转为固定总价合同。经双方协商一致就济南段店项目B3地块抗浮锚杆工程签订本补充协议,以资共同遵守。原合同暂定价款为4650000元,最终结算价款为4307783.28元,共减少协议价款342216.72元。本协议为固定总价合同,除签证及变更外不予调整。结算及付款方式执行原合同。
2018年4月22日,在振华公司基坑降水工程施工过程中,曾发生基坑塌方事故。2019年7月25日,段店片区B3地块房地产开发项目1#楼、2#楼、3#楼、地下车库取得竣工综合验收备案。立远公司共计已向振华公司支付工程款13165547.89元。
振华公司主张,基坑塌方事故并非其公司施工所致,其公司对塌方没有责任。其与立远公司签订两份补充协议时,除降水外,其他工程均已经施工完毕,两份补充协议实际系双方的结算协议,协议后附的工程量清单对应的工程造价即已完工程的其应得工程款。在签订基坑支护和降水的补充协议时,因降水尚未完成,故双方约定降水另行结算。在涉案工程竣工验收前,相关降水工程中地下水位并未达到封井条件,但为了验收,立远公司上报为已经封井。实际情况是,其公司在2019年8月份完成了降水并最终封井。其与立远公司已经进行了结算,立远公司应当按照补充协议的约定及降水签证工程量向其支付剩余的工程款。因其公司对塌方没有责任,立远公司应当基于与其存在的建设工程施工合同关系,承担因塌方所导致的其公司被掩埋物资的损失。为证明其上述主张,振华公司提交如下证据:
证据1.《融创B-3项目降水台日统计汇总表》。降水台日汇总表显示,2019年3月合计768台日,4月合计559台日,5月合计292台日,6月合计200台日,7月合计186台日,8月合计162台日,总合计2167台日。该表加盖振华公司段店片区B-3地块项目部公章,监理单位在监理工程师签字处由签字并加盖监理专用章,建设单位负责人签字处为空白。
证据2.《融创段店项目B3地块工地水泵使用记录》载明了2019年3月1日至2019年8月27日振华公司水泵使用部分、抽水时段及使用时间,相关统计与降水台日汇总表记载具有一致性。监理单位在水泵使用记录监理工程师签字处签字并加盖监理专用章,建设单位负责人签字处均为空白。振华公司称,一个台日为三个台班,按照降水台日汇总表的记载,其后续增加的降水工程款按照一个台班17.44元核算,共计为113377.44元。
证据3.手写施工日志。日志记载了2019年3月1日至8月28日降水施工的具体情况。该日志背面为现场施工图片、罚款通知单、监理工程师通知单等。其中2017年12月27日罚款通知单载明,2017年12月26日振华公司项目经理无故未参加例会(未请假),根据2017年10月31日制定的例会制度,第一条第一项罚款壹仟元整。2018年1月11日罚款通知单载明,振华公司,近期由于你单位主要管理人员未在现场,导致现场施工进度严重滞后。1.1#楼北侧与3#楼南侧高喷工作已督促多次,至今材料未进场,相关工作未进行;2.你方施工的41个降水井、17个疏干井由于保护措施不到位,导致多个降水井、疏干井被废弃,不能正常工作,多次督促你单位凿井,但至今未进行;3.2018年1月5日甲方共同排定的节点计划[①1#楼北侧车库抗浮锚杆处理及锚杆施工(27颗)2018年1月7日完成;②1#楼东侧车库抗浮锚杆(90颗)2018年1月11日完成;③1#楼西侧车库抗浮锚杆(36颗)2018年1月10日完成]以上所述工作节点均未完成。经研究决定,现对你单位进行罚款6000元,希望你单位引起高度重视,采取积极有效措施,确保施工进度按工作节点顺利完成。2018年1月26日罚款通知单载明,振华公司抗浮锚杆成孔作业面完成后未能及时覆盖、基坑西侧支护作业面土方覆盖不到位,未采取降尘措施,现对振华公司罚款叁万元。
证据4.《设计变更/现场签证实施情况确认单》载明,项目名称:段店片区B-3地块房地产开发项目基坑西南角基坑支护加固工程,施工单位:振华公司,计划施工开始时间:2018年4月26日,实际施工开始时间:2018年4月28日,计划施工结束时间和实际施工结束时间均为2018年6月26日。变更签证内容:基坑坍塌须加固,边坡支护工程及掩埋物资。变更签证实施情况:基坑坍塌加固,边坡支护工程,施工单位振华公司签字盖章处显示时间为2018年9月22日。监理单位签字盖章处有负责人员签字并加盖山东省工程监理咨询有限公司段店片区B3地块工程房地产开发项目监理专用章,建设单位签字盖章处有负责人员签字并注明“加固施工情况属实,被埋物资以图片为准”。
证据5.《收方单》载明,工程名称:基坑西南角支护加固工程,收方内容:1.边坡喷护面积3195.275㎡,2.钢管桩1800延米,3.锚索3束1119延米,2束1020米,4.槽钢腰梁285.6延米,5.降水井166延米,6.土钉1029延米,7.锚杆181.5延米,8.降水台班12146.4台班,9.冠梁30m?,10.挖机台班长臂挖机7.4台班,240挖机21台班,240油锤2.5台班,11.掩埋物资及参加抢险人员(见附件)。振华公司在审核确认栏处签字并盖章,监理单位在审核确认栏处签字并盖章,建设单位项目部专业工程师在审核确认栏处签字。
证据6.《加固区工程量》载明,名称、施工内容、工程量、单位、合计、合计工程量、单价、合计等,合计金额2305889.41元。该表下部另手写“按加固设计图方案施工,情况属实”,另加盖山东省工程监理咨询有限公司段店片区B3地块工程房地产开发项目监理专用章。
证据7.《坍塌掩埋损毁机械设备或材料清单价格》及现场照片。清单载明了机械设备或材料名称、规格型号、出厂日期、数量、购买价格等,以上合计1492103元。振华公司庭后提交书面说明称,塌方前,其施工设置的第一道锚索及腰梁尚未张拉,未张拉原因是还未达到规范要求的龄期。甲方为抢工期,在此情况下安排土方队伍将土方直接开挖到设计底标高,属于超挖。坍塌事故发生后,为抢险及抢工期,根据甲方要求掩埋物资及机械由土方施工单位拆解,按废弃物清除处理,掩埋物资及机械残值为零。振华公司明确,其要求以其与立远公司之间存在的合同关系为其主张赔偿损失的基础法律关系,而非以侵权为由要求立远公司承担赔偿责任。
立远公司对上述证据质证认为:相关补充协议并非结算协议,双方并未最终结算。其认可降水单价,但对证据1-3的客观性、关联性、合法性均有异议。其并未在合同及补充协议外委托振华公司在案涉项目进行降水,案涉项目已于2019年7月25日取得竣工综合验收备案证明,自启动验收工作至取得竣工验收备案证明需要几个月左右时间,振华公司主张的2019年3月至8月的降水费用,该期间施工现场已陆续回填完毕,不存在降水施工的条件及可能性。根据基坑支护及降水施工合同中所附《济南段店B3地块基坑支护及降水工程清单编制说明》第三项其他重要说明第3款约定,所有签证、变更增减的工程量,需要合同建设单方、监理、总包现场测量确认,才能作为结算依据。振华公司提交的降水台班统计汇总表、水泵使用记录,仅有振华公司及监理公司印章,无施工日志等其他材料予以佐证,不能作为结算依据。施工日志为振华公司单方提供,公司及监理方未予确认。证据4-6庭审中代理人称无法确认相关证据的真实性,称庭后落实后回复,但未向一审法院回复。证据7振华公司单方制作,附随的照片仅能反映坍塌事实,并不能证明振华公司被掩埋材料明细。振华公司主张的金额为单方主张的购买价格,既无证据证明购买价格,亦未考虑折旧。施工现场坍塌是由振华公司所造成,即便振华公司损失客观存在,亦应由振华公司自行承担。
立远公司称,在与振华公司的结算中,存在应当扣减罚款及案外施工方代工的工程款共计2249348.82元。为证实该主张,其提交如下证据:
证据1.《罚款通知单》二十九份,罚款通知单载明因振华公司现场防尘降尘不符合要求、未执行监理单位的例会要求、工程延期、设备进场延误、质量事故等原因,监理公司对振华公司进行罚款,共计259000元。
证据2.无落款日期的《济南振华确认工程量》一份,载明:第1项,2017年6月17日至2017年7月18日,裸土覆盖材料/机械费、人工费共计57365元,第2项,2017年7月21日至2017年8月25日,裸土覆盖材料/机械费、人工费共计180690元,第3项,2017年8月26日至2017年9月21日,裸土覆盖材料/机械费、人工费合计74360元,第4项,2017年12月24日抗浮锚杆施工后的清淤泥合计42493.02元,第5项,2018年1月25日抗浮锚杆施工后的清淤泥合计25300元,第6项,2017年11月8日至2018年10月15日基坑排水单价80元,工程量17865,合计1429200元。以上六项含税合计1990348.82元。中国建筑第五工程局有限公司(以下简称中建五局)涉案项目部在该表上签字并盖章,立远公司工作人员在该表上签字,振华公司在该表上加盖项目部公章并注明“第6项内容不属于我单位合同施工范围,我单位不予确认。”立远公司称该清单签订时间在2018年11月至12月期间。
证据3.《监理工作联系单》载明,致:中建五局、振华公司,内容:由振华公司施工的段店片区B-3地块房地产开发项目基坑支护及降水工程分项,因为基坑帷幕漏水严重,基坑内水量大,明水多,降水人员少,明排水不及时,造成2017年10月31日来,使桩间土开挖和清槽困难,成本增加,工期延误,2017年11月8日,2号楼及车库内积水达到二十厘米深,严重泡槽,造成质量事故,导致破桩无法施工,对后续施工工期造成极大延误。由于以上原因,为了今后顺利施工,保证工程进度,杜绝类似问题再次发生,根据基坑支护及降水工程施工合同第十条2.10、2.11、第十五条10及其他相关规定,现安排中建五局对基坑盲沟和集水坑明排水等工作进行施工,实际发生的费用从振华公司工程款中扣除。发文单位,山东省工程监理咨询有限公司段店B3项目监理部,日期:2017年11月8日。
证据4.《B3地块房地产开发项目现场明排水水泵现场确认单》载明了2017年11月8日至2018年10月15日期间部分水泵使用部位、基本时段、使用时间、持续时间及台班总计。其中2017年11月8日至2018年1月10日、2018年5月6日至2018年10月15日的现场确认单由总包单位、监理单位、建设单位盖章或签字。2018年1月10日至5月5日的现场确认单除由总包单位、监理单位、建设单位盖章或签字外,另有振华公司盖章并签字。其中2018年1月10日至1月20日记载5.5KW水泵2880小时,2.2KW水泵1008小时;2018年1月21日至1月31日记载5.5KW水泵4224小时,2.2KW水泵1320小时,7.5KW水泵242小时;2018年2月1日至2月12日记载5.5KW水泵4896小时,2.2KW水泵1440小时,7.5KW水泵288小时;2018年2月13日至3月7日记载5.5KW水泵9384小时,2.2KW水泵2760小时,7.5KW水泵552小时;2018年3月8日至3月20日记载5.5KW水泵5304小时,2.2KW水泵1560小时,7.5KW水泵312小时;2018年3月21日至3月30日记载5.5KW水泵4560小时;2018年3月31日至4月15日记载5.5KW水泵7200小时;2018年4月16日至4月22日记载5.5KW水泵3552小时;2018年4月25日至5月5日记载5.5KW水泵3960小时;以上5.5KW水泵合计45960小时,2.2KW水泵合计8088小时;7.5KW水泵合计1416小时;以上共计55464小时,合计6933个台班。
振华公司对上述证据质证称:证据1、3,其并未收到上述罚款通知单及联系单,即使存在上述罚款通知单,也系监理公司单方制作,不能作为约束其的依据,根据其提交的两份涉案补充协议,所有的款项双方已经过核对结算,如存在罚款已经进行了结算扣减,通知单中的罚款立远公司无权再要求予以扣除。证据2中确认单中其已明确表示对于其中的第六项基坑排水不予确认,因此基于该工程量所发生的所有的施工量款项均与其无关,单价80元也高于其与立远公司之间的合同价,不应在其与立远公司之间的工程款中予以扣除。振华公司庭后提交说明称,确认单的签章时间约为2018年下半年,确认单1-5项内容其认可,该1-5项对应的工程款双方已协商一致,在补充协议结算中给予扣减。证据4中其单位签字盖章仅是对部分工程量的确认,没有单价的确认,因其已经否认了明排水与其相关,即使存在证据4中的部分施工工程,因在施工时间早于双方补充协议的签订,双方也已经通过补充协议的方式进行了扣减。
立远公司称,振华公司的施工是导致了基坑的塌方的原因之一,其要求振华公司赔偿其因基坑塌方产生损失的60%。为证实事故原因是由振华公司造成立远公司提交如下证据:
证据1.《融创集团段店B3地块基坑监测情况说明》。载明,2018年4月22日,基坑西侧南段坍塌,坍塌长度45m,坍塌坡顶距离坑顶约12m,从现场挖掘推断,滑裂面在坑底以下;4月22日前,4月8日至10日基坑坑顶位移连续报警,坍塌部分KD27、KD28点分别向坑外移动,西侧其余各点向坑内移动,同时坑顶各点竖向位移显著向下,多点出现沉降报警;4月6日前后,在坍塌部分西侧道路出现裂缝,宽度大于20mm,裂缝偏坑内一侧较坑外一侧下沉。从以上变形趋势推断,这是一起典型的基坑整体失稳事故。原因分析:(1)开挖过程中坑内积水严重,大大降低了土体的摩阻力和粘聚力;(2)基坑西侧超挖严重,造成被动区土体压力不足;(3)锚索锁定损失率高,平均值达到59%,根据《城市轨道交通工程监测技术规范》GB50911-2013,各个监测点的锚索内力实测值都小于0.8fy,11个监测点的锚索内力全部报警;(4)坑顶沉降报警,KD27、KD28向坑外位移,平行于坑边的裂缝出现,这是整体失稳发生的前兆,在多次报警的情况下没有引起足够的重视没有采取切实可行有效的风险防控措施;(5)4月6日前后,坍塌部位裂缝下面的雨水、污水管有开裂漏水的可能;(6)2018年4月21日下午开始出现明显的降水,一直持续到4月22日晚上,期间降水不能有效排除,沿裂缝渗入土体,造成土体的摩阻力和粘聚力大大降低,同时作用在支护结构上的水土压力急剧增加,使得裂缝进一步发展并最终形成上下贯通的滑裂面,造成整体失稳。以上原因造成基坑整体失稳、局部坍塌。该监测说明说明显示由山东建材勘察测绘研究院有限公司(以下简称建材勘测院)2018年5月出具。
证据2.中建五局出具的《财富壹号广场B3地块基坑事件原因分析》载明,济南段店财富壹号广场B3地块,2018年4月22日上午7时许,基坑西侧在降雨15小时后出现局部坍塌事件,由于降雨期间无人施工,没有出现人员伤亡,只有部分机械材料掩埋。现场主要原因分析:①现场锚索钢梁施工缓慢,未按照方案分层开挖并层层支护的要求,坑内土方开挖后造成西侧支护桩长期处于悬臂状态,远远达不到12米深度的挡土强度。西南侧第一步土方1月底开挖完成、喷面锚索2月完成、腰梁迟迟未施工;第二步土方3月15日完成,振华单位第二步锚索腰梁迟迟未施工;土方单位为赶工期,4月5日第三步土方开挖完成,振华单位第三步锚索腰梁未施工。(振华单位人员严重不足,管理体系缺失,管理严重失控)②2018年4月2日济南振华支护降水单位设置在西南侧基坑边上唯一的排水池底部出现渗漏,造成底部土体被冲掉,处理方案及现场实施严重滞后,造成西南侧基坑外土体下沉严重,导致西侧道路的污水管道断裂。4月10日基坑西南侧监测数据日变化速率超过报警值,4月11日-4月21日期间日变化速率未有报警情况提醒。2018年4月21日晚上的大雨造成大量雨水下渗,雨水及土体的侧压力导致支护桩断裂,发生坍塌。(对于现场隐患未重视,对总包监理建设单位的管理不配合)
证据3.山东建大工程鉴定加固研究院(以下简称建大研究院)于2018年5月14日出具的《融创段店项目B3地块基坑支护工程鉴定报告》载明,1.现场检测(1)基坑按照设计方案施工了降水井,塌方范围JS01-JS03、JS35-JS41、SG12-SG14已破坏,其余位置降水井可正常降水。(2)回灌井HG01-HG09、HG15施工完成,HG10-HG14未施工。(3)所测支护桩施工桩长基本满足设计要求,支护桩桩身混凝土强度满足设计要求。(4)所检测39根锚索中,3根锚索抗拔能力基本满足设计要求,其余36根锚索抗拔承载力均不满足设计要求。2.基坑监测情况(1)除基坑西侧外,基坑坡顶水平位移监测值未达到监测报警值,但竖向位移监测值部分已超过监测报警值。监测点水平位移累计值较小,部分监测点竖向位移累计值较大,是因为监测点位于挡水墙,挡水墙位于填土,填土自身发生较大沉降。(2)锚索内力监测值最大为246.98KN,未达到监测报警值。(3)建筑物沉降监测值最大为12.26mm,监测点沉降基本稳定。(4)地下水位监测值最大变化为12m(SW3、SW4、SW5),已达到监测报警值。(5)深层水平位移监测报警值为55mm,深层水平位移监测值未达到监测报警值。3.基坑现状稳定性计算复核(1)现状2-2剖面、7-7剖面及8-8剖面嵌固稳定安全系数(抗倾覆安全系数)均大于1.25,圆弧滑动稳定安全系数均大于1.35,满足规范要求;(2)现状5-5剖面剖面圆弧滑动稳定安全系数小于1.35,嵌固稳定安全系数(抗倾覆安全系数)均小于1.25,不满足规范要求;(3)现状1-1剖面、3-3剖面、4-4剖面、6-6剖面剖面圆弧滑动稳定安全系数均大于1.35,但嵌固稳定安全系数(抗倾覆安全系数)均小于1.25,不满足规范要求。4.建议(1)建议基坑西侧塌方范围及塌方影响范围进行加固设计,按照加固方案进行支付施工。(2)基坑1-1剖面~4-4剖面(EFG范围)正在进行主体结构施工,具备条件后基坑边与基础边缘采用混凝土回填,回填高度同筏板厚度。(3)4-4剖面(GH段)~6-6剖面基坑边与基础边缘采用混凝土回填,回填高度同筏板厚度,回填施工前,应加固基坑监测。
证据4.《监理工作联系单》7份。显示,监理公司要求振华公司加快支护桩、帷幕、降水井施工进度、做围水井、找出涌水原因、严格按照设计图纸要求进行抗浮锚杆施工。但上述均为基坑坍塌后的资料。
振华公司对上述证据质证认为:对立远公司提交的三份报告质证称,出具说明的三家单位并非独立的鉴定机构,与立远公司之间存在着紧密的利害关系,因此三家单位所作出的相关说明、报告、结论,不应予以采纳。监测情况说明仅仅是一个情况说明,并未对事故原因作出结论性说明,而且从形式上讲也没有加盖单位印章,也没有任何鉴定人员或说明人的签字,不能作为证据使用。出具原因分析的单位为中建五局济南段店地块房地产开发项目项目经理部,并非是独立的法人主体,且结合中建五局与立远公司之间的合同关系,该证据不能被使用。鉴定报告没有对塌方原因作出认定,其只是个加固方案,且该报告为立远公司单方委托,无相应鉴定人员的签字,不能证实塌方原因系其施工导致。振华公司对监理联系单质证称,联系单系由监理单位单方制作,且该工作联系单无法证实涉案工程塌方的原因。
立远公司为证明塌方后,其公司产生的反诉请求中所主张的损失,其提交如下证据:
证据1.《济南段店项目B3地块施工总承包工程补充协议书(二)》载明,立远公司与中建五局在原合同基础上增加基础及盲沟级配砂石换填包含运输、浇捣、养护等全部费用1013770.57元(总价包干),3#基槽内清运淤泥包含开挖及倒运、挖至老土持力层合价(含税)427910.95元(总价包干)。以上合计1441681.52元,立远公司称系因振华公司施工导致塌方所增加的总包工程款,应当由振华公司分担。
证据2.《济南段店项目B3地块施工总承包工程补充协议》,该协议书后附《济南段店项目B3地块补充协议(六)费用汇总表》。汇总表显示,基坑坍塌费用1365209.28元,扣济南振华岩土工程有限公司工程量清单明细表1972254.74元,《基坑坍塌抢修费用》表显示抢修费用合计865878.18元,《基坑坍塌被埋物资明细》显示被埋物资合计499331.10元,抢修费用和被埋物资合计1365209.28元。该1365209.28元应由振华公司分担。
证据3.《工程(供销)结算单》原件及立远公司与中建五局之间的结算凭证复印件。结算单显示,其与中建五局就济南段店项目B3地块施工总承包工程最终结算金额为272607386.26元,立远公司付款228277613.49元,立远公司应扣尾款13630369.31元(质量保证金)。
证据4.《济南段店项目B3地块基坑土石方开挖工程补充协议书(一)》载明,经立远公司与山东鲁建工程集团有限公司(以下简称鲁建公司)协商一致,在原合同基础上增加以下工作内容:(1)桩间土挖运;(2)坍塌区域土方及泥浆挖运、石粉及砖渣修路。《济南段店项目B3地块土方工程结算(合同外)-审核》表显示,坍塌区域施工及老桩截桩、吊桩破碎机外运合计含税价3272654.39元,其中坍塌区域施工含税价3223184.5元。立远公司称上述坍塌区域施工工程款3223184.50元,应当由振华公司进行分担。
证据5.2018年6月立远公司与建大研究院签订的《济南段店项目B3地块旧桩桩基检测、基坑加固设计及基坑鉴定工程合同文件》载明,工程名称:济南段店项目B3地块旧桩桩基检测、基坑加固设计及基坑鉴定工程,工程内容:旧桩桩基检测工程、基坑加固设计、基坑鉴定工程。合同固定含税总价款481000元,其中旧桩桩基检测工程固定含税总价271000元,基坑加固设计及基坑鉴定工程固定含税总价210000元。双方《工程(供销)结算单》显示,合同最终结算金额为481000元。立远公司称210000元为基坑坍塌额外产生的基坑加固设计和检测费用,振华公司应当进行分担。
证据6.2020年1月14日,立远公司与建材勘测院签订的《济南段店项目B3地块基坑监测及主体沉降观测工程补充协议书(一)》载明,本次协议含税价格合计556107元,增加本协议工作内容后,合同价款调整为含税总价款956204元。《工程(供销)结算单》显示,立远公司与建材勘测院就济南段店项目B3地块基坑监测工程最终结算金额为956204元。立远公司称上述增加的556107元工程款应由振华公司分担。该份证据还附有部分地下水水位监测日报表及基坑监测日报表。其中2017年8月24日记载工况为“基坑第一步开挖支护,喷锚施工”,当日数值为初始值。2018年4月10日工况为“基坑支护,东边开挖第四层、西边开挖第三层、南边开挖第三层”,部分基坑监测点水平位移速率超过警戒值。2019年3月11日,工况为基坑开挖支护到底,基础施工,上部结构施工。JK1-14\19-30\32-33回填。部分基坑监测点水平位移超过警戒值。
证据7.《情况说明》四份及付款明细。由中建五局济南段店片区B-3地块房地产开发项目项目经理部、建材勘测院、鲁建公司、建大研究院分别出具的《情况说明》四份。情况说明均记载了,相关单位认可立远公司提交的与四个单位之间签订补充协议及相关工程的结算情况。
振华公司对以上证据质证称,上述证据均为立远公司与案外人之间的合同或结算资料,与其无关,相关费用是否实际发生,或者立远公司是否实际支付,其应当提交支付凭证予以证实。其对所有情况说明的真实性不清楚,情况说明从关联性上讲与其与立远公司的施工关系无关。该几份情况说明从形式上讲,应当具备单位、说明人、联系方式等内容,但是立远公司提交的情况说明并不具备上述内容,另外,所有出具情况说明的说明人与立远公司之间均存在利益关系,且没有任何相关工作人员出庭予以证实。所有的情况说明均不得作为印证立远公司主张的证据使用。立远公司提交的付款表没有盖章,立远公司应当提交电子银行业务回单、电子商业汇票等付款凭据原件,相关的款项即便发生也与其与立远公司之前的施工关系无关联。其与立远公司已经完成了对相关施工内容的结算确认,至于立远公司与其他案外第三人的施工内容、合同关系均与其公司无关。在中建五局出具的情况说明中,用房屋折抵工程款的证据没有看到,对于立远公司与情况说明人之间的付款情形不予认可。因塌方非其施工所致,其不同意赔偿立远公司所称的损失。
一审法院认为,立远公司与振华公司签订的有关基坑支护、降水及抗浮锚杆工程的施工合同及补充协议,系双方当事人真实意思表示,不违反法律行政法规的效力性强制性规定,振华公司也具备相应的施工资质,上述合同均合法有效,双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。
一审法院认为,根据查明的案件事实,双方当事人争议的焦点问题有二,一是如何确定涉案工程的总工程款;二是振华公司是否应当承担基坑坍塌的责任并向立远公司赔偿损失。
关于第一个焦点问题。振华公司称,其与立远公司签订的两份补充协议实际系基坑支护、降水及抗浮锚杆的结算协议书,除降水尚存在部分未完工部分外,双方已经就其他已完工部分达成了一致的结算意见,应当以补充协议的约定和其所持有的降水签证核算其应得工程款。立远公司则称双方并未最终结算,上述补充协议并非双方最终的结算协议,应当在补充协议的基础上对存在的罚款及代工费用进行扣减。
一审法院认为,签订于2019年1月25日的基坑支护及降水工程补充协议约定:“本协议价格为完成本工程承包范围内所有工作内容的全部费用”,该协议后附的工程量清单也注明了部分施工项目为“总价包干”。由上述约定可知,该协议应为部分固定总价合同。该协议明确约定“结算时,除降水依据实际台班调整外,其他工程量以及合同外价格以第三方审计审核为准”。振华公司称该协议为结算协议,明显与双方约定的工程量应再行审计结算相互矛盾。因此,振华公司称该补充协议为结算协议的主张,证据不足,一审法院不予采纳。同理,双方2021年2月1日签订的抗浮锚杆工程补充协议中,也明确约定了“本协议为固定总价合同,除签证及变更外不予调整。”即该合同亦为固定总价合同,而非结算协议,结算工程款存在因签证或变更调整的可能性。
固定总价合同指施工方完成全部合同内施工任务后,工程总造价不变更的施工合同。承包方按照固定总价合同主张工程款的前提条件为,其完成了合同内的全部施工内容。在涉案工程已经施工完毕并交付使用的情况下,一般应认定施工方完成了合同约定的全部施工内容。施工方有权以合同总价向发包方主张支付工程款。但是,发包方有证据证明,承包方未全部完成施工内容的除外。
本案中,立远公司称存在中建五局代振华公司施工部分的工程款应当进行扣减并提交了《济南振华确认工程量》。振华公司认可了该工程量中的第1-5项应从其应得工程款中扣减,但称在补充协议中已经进行了扣减。其以第6项基坑排水非其合同施工范围为由,对该项工程量未予以确认。一审法院认为,根据双方基坑支护及降水补充协议所附的工程量清单记载,基坑的明排水属于振华公司的施工范围,并非振华公司所称非其施工范围。因此,如存在中建五局就明排水进行代工的事实,应当在固定总价范围内扣减振华公司应得工程款。
为证明中建五局代工的基坑排水工程量,立远公司提交了基坑排水的现场确认单。一审法院认为,在合同约定了基坑排水属于振华公司施工范围的情况下,含有振华公司签章确认的现场确认单,足以证明中建五局代工行为经过了振华公司的认可,立远公司有权扣减相应的工程款。而没有振华公司签章的确认单,则不足以证明中建五局的代工行为经过了振华公司的认可,立远公司无权扣减相应的工程款。但是,中建五局与立远公司结算的排水单价为每台班80元,该价格超过了振华公司与立远公司约定的合同价。在无证据证明振华公司认可该单价的情况下,应当以双方补充协议约定的单价核算代工的工程款。双方补充协议约定5.5KW水泵不含税单价36.82元,2.2KW水泵不含税单价19.72元,按10%的税率计算,含税价格分别为40.50元、21.69元。因双方未约定7.5KW的单价,结合水泵功率及上述两项水泵价格差距,一审法院酌定该类水泵含税单价为65元。5.5KW水泵合计45960小时计15320台班,2.2KW水泵合计8088小时计2696台班;7.5KW水泵合计1416小时计472台班。按照上述价格计算,该项基坑排水代工工程款共计709616.24元,应当在振华公司基坑支护及降水工程补充协议的固定总价中扣减。
关于立远公司主张的罚款259000元。振华公司称,如存在相关罚款已经在补充协议中进行了核减。一审法院认为,一审法院已经认定基坑支护及降水工程的补充协议并非结算协议,双方在该协议中仅是对工程造价进行了清单列明,并未体现有对罚款进行核算的具体约定。因此,如立远公司有证据证明,存在工程造价外的该项核减费用,亦应当据实核减振华公司的工程款。
立远公司所称的罚款实际系合同履行过程中,产生的违规施工的违约金。立远公司要求振华公司承担其所主张的违约金,应当举证证明相关违约行为的存在及其向振华公司告知过相关罚款事实。其提交的罚款单中,均无送达振华公司的相关证据。其主张全部扣减259000元罚款,证据不足。但振华公司提交的降水日志系手写于部分罚款单之上。由振华公司提交的降水日志,可以确定振华公司收到的罚款单共计为37000元。在振华公司无证据证明其收到相应罚款后提出过异议,也无证据证明双方就该宗罚款在补充协议中进行了核减的情况下,一审法院认定该款项应当在振华公司应得工程款中予以扣减。
关于振华公司主张的基坑支护及降水补充协议外的降水工程款。按照该补充协议的约定,在该协议签订时,实际存在未完工的降水事实,且双方约定降水依据实际台班进行调整。为此,振华公司提交了由监理单位及相关工作人员签字的降水台班统计表,以证实存在合同外降水2167个台日的事实。一审法院认为,工程监理是指具有监理资质的监理企业,受建设单位委托,代表建设单位对工程建设过程中的施工行为进行监督管理的行为。监理方在施工过程中为施工方出具的其职责范围内的施工资料,具有代表建设方的法律约束力。振华公司提交的降水台班统计的记录,虽然立远公司未签章确认,但已经得到了监理单位的认可。此证据足以证明后续降水事实的存在。立远公司作为发包人,其应当持有完整的现场施工资料,但其未能提交降水工程具体完工封井时间的相应施工资料。因此,立远公司提出的竣工验收过程中降水施工合理性的抗辩意见,并不足以推翻监理方出具资料的法律效力。故,一审法院对振华公司所提交的降水台班统计相关证据予以采信。因双方对降水台班单价17.44元没有异议,相关后续降水工程款应为113377.44元。
综上,一审法院认定基坑支护及降水的总工程款应为13074170.20元。(13707409元-709616.24元-37000元+113377.44元)
关于抗浮锚杆的工程款。该工程补充协议中约定了存在签证及变更可调整工程款的内容。中建五局代工的裸土覆盖、抗浮锚杆施工后的清淤泥,按照立远公司与振华公司签订的施工合同记载,均属于振华公司抗浮锚杆工程施工内的项目。振华公司也认可中建五局代工的事实及施工工程款,但其称在补充协议中进行了扣减。一审法院认为,双方就该工程补充协议后附的工程量清单中,并未记载该两项代工项目扣减的具体内容,振华公司主张已经扣减,证据不足,一审法院不予采信。因双方补充协议约定了签证及变更可调整工程款,故中建五局代工的该两项工程款应在补充协议约定的工程价款中扣减。两项工程不含税价格为380208.02元,以10%税率计算,含税价格为418228.82元。故,抗浮锚杆工程最终结算工程款应为3889554.46元。(4307783.28元-418228.82元)
综合以上分析,立远公司应得的总工程款应为16963724.66元。立远公司已付工程款13165547.89元,其尚欠付振华公司工程款3798176.77元。对振华公司超过该金额的该项诉讼请求,一审法院不予支持。因立远公司欠付振华公司上述工程款,其行为给振华公司造成了利息损失。振华公司要求立远公司自立案之日起,赔偿其上述欠付工程款利息的诉讼请求,有理有据,一审法院予以支持。
关于第二个焦点问题,基坑坍塌的原因。振华公司称,系因立远公司其他施工单位抢工期,违规施工所致。立远公司则称因振华公司基坑支护、降水施工不符合合同约定所致。一审法院认为,根据双方签订的基坑支护及降水工程施工合同第十五条第10款约定,因振华公司原因导致的坑壁失稳等现象,立远公司有权采取紧急措施或另行委托施工队伍进行维修,相关费用由振华公司承担。第11款约定,如振华公司施工过程中周边条件发生变化或地质情况与资料不符,振华公司应根据实际情况调整施工方案并采取相应技术措施并报立远公司审核。振华公司还要求采取措施,确保周边原有物业及道路管网的正常使用。因振华公司原因造成的损失,振华公司承担赔偿责任。由上述合同约定可知,在基坑坍塌的情况下,振华公司承担赔偿责任的前提为其施工行为与基坑坍塌之间存在因果关系。
现涉案工程已经整体竣工验收并实际交付使用,基坑坍塌现场已经灭失。双方当事人均不申请对基坑坍塌的原因进行司法鉴定。因此,在本案中,对基坑坍塌原因的认定,只能依据现有证据,通过举证责任的分配进行确定。而立远公司作为主张基坑坍塌由振华公司施工所致这一积极事实的提出方,其负有举证证明振华公司施工行为与基坑坍塌之间存在因果关系的举证责任。为此,立远公司提交了建材勘测院、建大研究院及中建五局出具的有关塌方施工原因的分析资料。
一审法院认为,立远公司提交的上述分析资料,均无证据证明振华公司参与了塌方施工原因的分析工作或立远公司在上述塌方原因出具后向振华公司进行过告知。因此,作为立远公司单方委托出具的事故原因分析报告,上述报告中有关振华公司存在责任的部分,没有保障振华公司的参与权及异议权,上述报告及分析资料不能单独作为认定振华公司施工与塌方存在因果关系的证据。但是,上述资料中均提及了同一个事实,即在振华公司尚未进行第二道锚索钢梁施工的情况下,土方施工单位在基坑西侧的施工已经进行到第三层。立远公司及中建五局给出的解释为振华施工人员不足,施工进度缓慢。一审法院认为,根据GB50202-2018《建筑地基基础工程施工质量验收标准》规定,土石方开挖必须坚持“开槽支撑,先撑后挖,分层开挖,严禁超挖”的原则。上述事实表明,如立远公司提交的证据属实,土方施工单位在施工过程中已经违反了土石方工程的基本施工规范。在基坑支护不到位的情况下,进行了超挖,使得基坑的安全处于支护不到位的风险之下。按照振华公司与立远公司签订的合同约定,振华公司应当在土方工程完工后3日完成相应的支护施工。如存在振华公司逾期未能完成支护施工的事实,立远公司有权追究振华公司的违约责任,但其他施工方不能置工程安全于不顾,违反基本的施工规范进行超挖施工。因此,是否逾期施工,与基坑坍塌并不存在法律上的因果关系。
关于建材勘测院出具的检测情况说明。由立远公司提交的其与该单位的结算、基坑及降水的日报表等证据可知,该单位系涉案基坑及降水的监测单位。即,对于涉案基坑及降水工程周边的水文地质情况,立远公司委托了独立的监测单位进行负责。该情况说明中,列明了六点导致坍塌的原因,其中第3项为以2018年4月21日锚索监测数据得出的锚索锁定损失率高;第4项为坑顶沉降报警出现失稳前兆后,没有引起足够重视采取有效防控措施。因基坑坍塌系工程水文地质积累到一定程度的结果,坍塌前一天锚索锁定损失率过高这一事实的发生,系周围水文地质发生性变导致,还是振华公司施工质量不合格所致,该检测情况并未能给出原因分析。另,在塌方前,基坑检测已经多次出现沉降报警的情况下,立远公司无证据证明其向振华公司告知过建材勘测院的报警数据。因此,上述两项事实即使存在,也不能认定为振华公司施工导致塌方。而该报告提交也未对雨水管开裂漏水给予明确的原因分析,其他列明事项均无证据能够直接归责与振华公司。
关于建大研究院的鉴定报告。该报告如属实,报告系在塌方后进行的原因分析报告。该报告并未作出塌方原因的分析,仅是记载了现场检测等情况及后续施工的建议。其中在现场检测中记载,36根锚索抗拔承载力均不满足设计要求。因系塌方后锚索抗拔力的检测,该事实也不能证明塌方前锚索施工不合格。
关于中建五局出具的原因分析。中建五局系涉案工程总包单位,其并不具备鉴定资质。其提及的原因承认了土方超挖的事实,而对于其提及的2018年4月2日振华公司施工的排水池渗漏,导致基坑外土体下沉压裂污水管道的事实,则无其他证据予以佐证。因此该证据也不足以对振华公司进行归责。
综合以上分析,立远公司提交的证据,不足以证明涉案塌方系因振华公司施工所致。因此,立远公司要求振华公司赔偿其塌方所致损失的反诉请求,无事实和法律依据,一审法院不予支持。
关于振华公司要求立远公司赔偿的机械设备等损失。振华公司明确表示以双方之间的合同关系而非侵权关系主张赔偿。其提交的证据为签证单及物资清单及照片。一审法院认为,虽然立远公司提交的证据不足以证明振华公司施工与塌方之间的因果关系,但是作为基坑支护的施工方,振华公司的合同义务即按照合同约定进行基坑支护施工并保证基坑安全,这也是立远公司与振华公司签订施工合同的合同目的。由查明的案件事实可知,振华公司在土方工程已经进了分层施工的情况下,其未按合同约定的期限完成分层基坑的支护。振华公司辩称未能完工的理由为未达施工规范要求的龄期,但其未能就该事实举证,其存在违约行为。故从双方合同履行的角度看,振华公司系违约方,立远公司并非违约方(当然,违约方不代表必然为塌方责任的承担方,不违约也不代表可以违反施工规范进行施工)。振华公司要求以立远公司违约为由,承担损失赔偿责任,无理无据。且,即使立远公司在基坑坍塌加固签证单中签字确定了“加固施工情况属实,被埋物资以图片位置”,该表述并无承担赔偿责任的意思表示。振华公司单方制作的损失清单,也不足以证明相关机械设备、材料的损失具体情况及相应价值。振华公司的该项诉讼请求,从证据角度看,也属证据不足,一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定,判决:一、济南立远置业有限公司于本判决生效之日起十日内向济南振华岩土工程有限责任公司支付欠付的工程款3798176.77元;二、济南立远置业有限公司于本判决生效之日起十日内向济南振华岩土工程有限责任公司支付欠付的工程款的利息损失(以3798176.77元为基数,参照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率,自2022年1月5日起计算至本息付清之日止);三、驳回济南振华岩土工程有限责任公司的其他诉讼请求;四、驳回济南立远置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57086元,减半收取计28543元,由济南振华岩土工程有限责任公司负担10000元,济南立远置业有限公司负担18543元。案件保全费5000元,由济南立远置业有限公司负担。反诉案件受理费25317元,由济南立远置业有限公司负担。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:
立远公司提交证据一、段店B3地块工程部发文台账,振华公司于2018年8月23日由王传鹏领取了融创项目段店B3地块基坑支护鉴定报告,拟证明振华公司对工程塌方的事实知晓,且参与了塌方的鉴定过程,因此一审法院认为立远公司未告知振华公司岩土塌方的原因分析无任何依据。证据二、段店B3地块房地产开发项目2018年12月11日第90期会议纪要,拟证明王传鹏系振华公司的员工,由孙涛确认王传鹏身份。振华公司质证认为,对证据一、二真实性无异议,但是对证明目的有异议,领取的工程鉴定报告与本案的鉴定报告是否为同一报告无法确定;从领取的时间上来讲我方领取的时间为2018年8月23日,涉案的报告出具的时间为2018年5月份,因此即使振华公司领取了报告,也无法证实立远公司保障了振华公司的参与权和异议权,所以立远公司出具的相关鉴定报告为其单方委托出具,不能单独认定振华公司施工与塌方存在因果关系。
本院二审查明,一审判决在认定涉案台班数时,按照每台班3小时予以折算。
本院查明的其他事实同一审审理查明的事实一致。
本院认为,本案二审争议焦点是:涉案工程价款应如何认定,振华公司应否赔偿立远公司损失。
关于涉案工程价款的认定,主要是水泵台班数如何认定的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中,振华公司对于一审判决认定的台班小时数和单价没有异议,立远公司亦未就此提起上诉,本院对于一审判决认定的5.5KW水泵合计45960小时、2.2KW水泵合计8088小时、7.5KW水泵合计1416小时和5.5KW水泵含税单价40.50元,2.2KW水泵含税单价21.69元、7.5KW水泵含税单价为65元予以确认。振华公司上诉主张一审判决折算的台班数不符合法律规定,本院认为,根据山东省建设工程施工机械台班费用编制规则,施工机械台班费应按八小时工作制计算,因此,涉案5.5KW水泵合计45960小时应计为5745(45960÷8)台班,2.2KW水泵合计8088小时应计为1011(8088÷8)台班,7.5KW水泵合计1416小时应计为177(1416÷8)台班。因此,该项基坑排水代工工程款应为266106.09元(40.50元×5745+21.69元×1011+65元×177)。一审判决按照每3小时为一台班折算台班数并认定涉案基坑排水代工工程款为709616.24元,与上述规定不符,本院予以纠正。据此,振华公司基坑支护及降水的总工程款应为13517680.35元(13707409元-266106.09元-37000元+113377.44元)。抗浮锚杆最终结算工程款为3889554.46元。综上,振华公司应得的工程款总额应为17407234.81元(13517680.35元+3889554.46元)。双方当事人认可立远公司已支付工程款13165547.89元,故立远公司尚欠付振华公司的工程款为4241686.92元(17407234.81元-13165547.89元),立远公司应自振华公司提起本案一审诉讼之日(2022年1月5日)起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率向振华公司支付利息。
关于振华公司应否赔偿立远公司损失的问题,即涉案基坑坍塌原因的归责问题。本案中,立远公司主张涉案基坑坍塌是因振华公司基坑支护、降水施工不符合合同约定所致。本院认为,根据证据规则,立远公司应当就其主张提供证据。现涉案工程已经整体竣工验收并实际交付使用,基坑坍塌现场已经灭失,立远公司也不申请对基坑坍塌的原因进行司法鉴定;立远公司提交的建材勘测院、建大研究院及中建五局出具的有关塌方施工原因的分析资料,均不属于司法鉴定的结论,且上述资料中均认可在振华公司尚未进行第二道锚索钢梁施工的情况下,案外人土方施工单位在基坑西侧的施工已经进行到第三层,这不符合GB50202-2018《建筑地基基础工程施工质量验收标准》规定的土石方开挖必须坚持“开槽支撑,先撑后挖,分层开挖,严禁超挖”的施工规程,属于违反基本的施工规范进行超挖施工。在此情况下,建材勘测院出具的检测情况说明,未对雨水管开裂漏水给予明确的原因分析,其他列明事项均无证据能够直接归责于振华公司,不足以认定因振华公司原因导致塌方。建大研究院的鉴定报告,并未作出塌方原因的分析,仅是记载了现场检测等情况及后续施工的建议。中建五局既是涉案工程总包单位,也并不具备鉴定资质,其出具的原因分析不足以作为认定案件事实的依据。因此,立远公司提交的证据,不足以证明涉案塌方系因振华公司原因所致。一审法院判决驳回立远公司的反诉请求,符合证据规则的规定。立远公司的上诉请求缺乏充分的事实和法律依据,本院不予支持。
综上所述,振华公司的上诉请求成立,本院予以支持;立远公司的上诉请求不成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定,判决如下:
一、维持济南市槐荫区人民法院(2022)鲁0104民初61号民事判决第三项、第四项;
二、变更济南市槐荫区人民法院(2022)鲁0104民初61号民事判决第一项为:济南立远置业有限公司于本判决生效之日起十日内向济南振华岩土工程有限责任公司支付工程款4241686.92元;
三、变更济南市槐荫区人民法院(2022)鲁0104民初61号民事判决第二项为:济南立远置业有限公司于本判决生效之日起十日内向济南振华岩土工程有限责任公司支付工程款利息(以4241686.92元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率,自2022年1月5日起计算至实际给付之日止);
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费57086元,减半收取计28543元,由济南振华岩土工程有限责任公司负担8176元,济南立远置业有限公司负担20367元。案件保全费5000元,由济南立远置业有限公司负担。反诉案件受理费25317元,由济南立远置业有限公司负担。二审案件受理费33270元,由济南立远置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 亓雪飞
二〇二二年七月二十二日
法官助理 徐明珠
书 记 员 李宜濂