某某、舟山市大中方建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省舟山市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙09民终416号 上诉人（原审原告）：***，男，1975年10月12日出生，汉族，住四川省达州市达川区。 委托诉讼代理人：***，浙江欧硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江欧硕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：舟山市大中方建设有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区勾山街道东海西路2121号科技置业大厦2305室，统一社会信用代码913309015596978304。 法定代表人：***，系公司执行董事。 上诉人***因与被上诉人舟山市大中方建设有限公司（以下简称大中方公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2020）浙0902民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1．案外人***将案涉工程木工项目转包是在履行大中方公司的职务行为。长期以来，案外人***代表大中方公司实施原料采购、施工管理、工作协调及工程款结算等行为，且这些行为大中方公司均予以认可。如2019年8月5日大中方公司发送给舟山市恒顺预拌混凝土有限公司（以下简称恒顺公司）的《解除混泥土购销合同通知书》，说明在该通知书送达前，***均有权代表大中方公司采购混泥土，足以印证***可以代表大中方公司，符合职务行为的特征。2．案外人***将案涉工程木工项目转包在其管理权限范围内。案涉的《恒顺预拌厂区工程木工班组施工承包协议书》合同当事人是***与大中方公司，且大中方公司于2017年7月12日以银行汇款方式向其支付工程款70000元，并备注大中方公司支付恒顺木工工资，可以说明大中方公司对该转包行为是明知并认可的。 大中方公司辩称，一、***的行为不属于职务行为。职务行为一般应满足身份要素、名义要素、权限要素三个方面的要件。首先，***与大中方公司不存在劳动关系，他不是大中方公司的员工。其次，案涉的《恒顺预拌厂区工程木工班组施工承包协议书》合同尽管抬头写的是***和大中方公司，但是落款是***个人签名，该公司直至本案一审庭审才看到该协议，且至今未对该合同盖章或者确认。再次，大中方公司从未向***出具授权委托书或者空白委托书，***无权对外代表大中方公司。二、***的行为不具有代理权的表象。对***的工程结算单也是***签名，未加盖大中方公司印章，结合《恒顺预拌厂区工程木工班组施工承包协议书》的落款签名，可以认定该合同的相对方就是***与***，对此一审法院的认定是正确的。三、2017年7月12日其以银行汇款方式向***支付70000元，系根据***的指示汇款，不能说明双方存在合同关系。四、***与***的金额与本案工程不符，存在虚假诉讼的嫌疑。结合本案合同以及结算书，11742平方米×65元／每平方米（2017年市场价一般就是60-70元）=763230元，2017年5月10日至2020年1月14日期间，由***支付或***委托大中方公司支付***工程款达1338083.29元，工程款已足额支付。综上，请求驳回***的上诉请求，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：大中方公司支付其工程款566302.70元及逾期付款违约金，其中472442.43元支付自2017年11月10日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，其中93860.27元支付自2019年5月24日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，并继续支付自2019年8月20日起至实际清偿之日按LPR计算。 一审法院认定事实：2017年1月，大中方公司承包舟山市恒顺预拌厂区工程，由案外人***挂靠大中方公司实际施工。1月15日，***与案外人***签订《恒顺预拌厂区工程木工班组施工承包协议书》，约定：由***承包施工工程木工项目；承包方式为包工包料；厂房一、搅拌站、门卫、配电室、围墙都以混凝土接触面积计算每平方80元，联系单和联系单以外都以木板展开面积计算每平方米80元，厂房二以建筑面积计算130元一平方等内容。协议签订后，***完成了施工内容。2017年11月10日，涉案工程初验合格，2019年5月24日，工程竣工验收备案。2019年12月23日，案外人***在《木工北蝉开发区恒顺搅拌站结算清单》中确认***木工部分工程款为938602.70元，已支付372300元，尚有566302.70元未付。 一审法院认为，案外人***挂靠大中方公司与***签订《恒顺预拌厂区工程木工班组施工承包协议书》，将涉案工程木工项目分包给不具备施工资质的***施工，违反法律禁止性规定，双方签订的《恒顺预拌厂区工程木工班组施工承包协议书》属无效合同；而***与大中方公司之间并不具有直接的合同关系；庭审中，经法院释明，***明确在本案中不向***主张权利；现***主张要求大中方公司支付工程款的诉讼请求，无事实及合同依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费9463元，减半收取计4731.50元，由***负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审另查明，本院已生效的（2020）浙09民终142号民事判决认定，1.2017年1月9日，大中方公司与恒顺公司就恒顺公司厂区工程的施工签订了《建设工程施工合同》，约定发包人为恒顺公司、承包人为大中方公司；承包人项目经理为***；2．***并非大中方公司员工。 除以上事实外，二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据诉辩意见，双方争议的焦点在于案外人***的行为是否系履行大中方公司的职务行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，首先，从合同内容分析。《恒顺预拌厂区工程木工班组施工承包协议书》的发包人载明为“舟山市大中方建设有限公司工程项目部”，承包人为“***”，该协议落款处系***和***签名，大中方公司或者项目部均未加盖印章。同时，《木工北蝉开发区恒顺搅拌站结算清单》的确认者是***，大中方公司未加盖印章。此时，并不能直接认定合同相对人系***与大中方公司。其次，从各方的实际行为分析。案涉工程整个施工期间，包括工程款结算，***从未与大中方公司进行联系和确认，结合上述协议书和结算书签名人员的事实，难以直接认定***与大中方公司存在合同关系。再次，从***的外在行为分析。本院已经生效的（2020）浙09民终142号民事判决认定，大中方公司就恒顺公司工程任命的项目经理为***，***并非大中方公司员工，且其未持有大中方公司出具的介绍信、委托书等有权代表大中方公司的材料，这与职务行为的一般构成要件不符。最后，从工程款的支付情况分析。即使按照***与***的结算，案涉工程款总计938602.70元，但除其中一笔70000元由大中方公司直接支付外，包括结算单载明的“预付款”372300元以及其余款项均由***支付，结合***挂靠大中方公司施工的事实，亦难以认定其构成职务行为。综合上述分析，***提供的证据难以证明***的行为构成职务行为，其对外无法代表大中方公司。因此，一审法院认定***与大中方公司之间不存在直接的合同关系，其无权要求大中方公司支付工程款，并无不当，应予维持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9463元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长    谢佑 审判员    ** 审判员    *** 二○二一年七月二十一日 法官助理    ** 代书记员    毛赟