中国机械工业第五建设有限公司、明光跃龙投资控股集团有限公司合同纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖11民终1402号

上诉人（原审原告）：中国机械工业第五建设有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区大杨产业园兴扬路89号，统一社会信用代码91340000148941843M。

法定代表人：吴义权，该公司总经理。

委托诉讼代理人：滕尚丽，江苏中虑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐成，江苏中虑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：明光跃龙投资控股集团有限公司，住所地安徽省明光市农村商业银行股份有限公司大楼11楼，统一社会信用代码91341182680838594Y。

法定代表人：吴龚敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈明桥，北京市京师（南京）律师事务所律师。

上诉人中国机械工业第五建设有限公司（以下简称中国机械工业五公司）因与被上诉人明光跃龙投资控股集团有限公司（以下简称明光跃龙投资公司）合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2020）皖1182民初4101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中国机械工业五公司上诉请求：一、撤销一审判决,改判明光跃龙投资公司支付其工程款1052942.24元(以1052942.24元为基数,从2020年10月22日起,按照全国银行间同业拆借公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止),由明光跃龙投资公司承担98512元鉴定费;二、由明光跃龙投资公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对“合同外增减造价”的部分认定与事实不符。1、明光跃龙投资公司未组织图纸会审,设计图纸、施工图纸和竣工图纸为同一套图纸,在竣工验收证明上参加验收的四个单位已盖章确认中国机械工业五公司按图完成施工。2、图纸外增加的项目,中国机械工业五公司已经完成签证手续,造价鉴定意见中予以确认,对于图纸范围内的工程量没有变化,无需施工方即明光跃龙投资公司申请签证变更。3、工程量清单中漏项部分中国机械工业五公司已向监理方发送工程事项联系单,监理方意见“具体以审计核定为准”,一审法院认为中国机械工业五公司未做申请和签证等工作与事实不符。4、一审判决认为“无其他证据能够证明发包人同意其施工”与事实不符,明光跃龙投资公司在招标文件里要求按施工图施工,中国机械工业五公司完成施工图范围的所有工程。二、一审法院在事实认定中用合同工程量与实际施工工程量的对比,得出的工程量差额部分应该是包含在图纸施工工程量范围内的部分。1、根据《工程造价鉴定意见》,实际施工工程项目是图纸施工范围内工程量加上变更签证以及结合现场,其中变更签证部分应为合同外已办理签证手续,造价为138661.41元,其余的都是图纸施工范围内工程,在图纸施工范围内工程量与清单工程量(就是指判决书上讲的合同工程量)对比该部分造价差额为401211.9元,在《工程造价鉴定意见》第九项意见回复中,明确了中国机械工业五公司按照图纸、联系单、签证单以及招标文件要求完成施工。2、即使合同工程量反映的是清单工程量,并以此计算出签约合同价,但合同及招标文件要求的施工范围明确是图纸范围内所有工程量,未要求施工方按清单工程量施工,只要中国机械工业五公司按图施工完毕,中国机械工业五公司就完成了施工义务,并未超出合同要求。因此,一审判决所称的实际施工工程量和合同工程量(应当表述为清单工程量)对比产生的的401211.9元工程量对应是图纸范围内的工程量,属于明光跃龙投资公司要求施工的内容,无需明光跃龙投资公司签字确认的工程量部分。三、造价问题就是法律问题,在工程造价中的法律依据应当参考《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》中的相关规定,建设方需要对工程清单漏项负责,承包人按图纸实际施工完成的工程量应当包含在承包人用于结算的最终工程量中。四、实际工程总造价的鉴定费应当由明光跃龙投资公司承担,由中国机械工业五公司承担申请造价总额减去实际工程总造价的部分的造价鉴定费用。中国机械工业五公司提交审计的总造价为3748945.08元,鉴定费用为112000元,即按照鉴定额收取3%的鉴定费,经鉴定的总造价为3299342.24元,核减部分为449602.84元,中国机械工业五公司应当成承担核减额部分的鉴定费13488元(449602.84元×3%),明光跃龙投资公司承担鉴定总造价部分的鉴定费98512元。

明光跃龙投资公司辩称：1、中国机械工业五公司在起诉状中自认案涉工程存在漏项、增项的施工项目，今天又陈述是严格按照施工图纸施工，两者表达存在矛盾。从中国机械工业五公司一审中所提交的明光市审计局退审通知能够印证本案存在部分施工项目在没有经过有关有权主体的同意和授权的情况下进行施工，中国机械工业五公司实施的401211.9元项目属于擅自施工，要求明光跃龙投资公司承担给付义务，缺少法律及合同的依据；2、基于以上原因，中国机械工业五公司向法院申请鉴定所得出的相关数据能证明明光跃龙投资公司在一审中所抗辩的理由具有事实基础，中国机械工业五公司没有任何的证据能够否定本次案涉鉴定意见，因此，中国机械工业五公司上诉请求不应当得到支持。

中国机械工业五公司向一审法院起诉请求：1、判令明光跃龙投资公司向其支付合同价款1508945.08元及利息（利息从2020年10月22日起，按照LPR标准计算至实际支付日止）；2、判令明光跃龙投资公司承担本案的诉讼费、鉴定费等诉讼费用。根据鉴定结论，变更第一项为判令明光跃龙投资公司给付货款1052942.24元（工程造价鉴定意见书鉴定总价3299342.24元-已付款项2246400元）。

一审法院认定事实：明光市图书馆、文化馆工程项目为明光跃龙投资公司（2019年9月2日更名前为明光市城市建设投资有限公司）投资建设的市政工程，建设单位是明光市重点工程建设管理局（以下简称重点局），管理使用单位是明光市文化旅游局（更名前为明光市文化广电新闻出版局）。2015年2月25日，明光市城市建设投资有限公司与滁州市建科建设监理有限公司就明光市图书馆、文化馆工程监理项目签订《建设工程监理合同》。2015年7月16日，明光市图书馆、文化馆多联机空调采购与安装项目进行招投标，招标范围包括：施工图纸范围内的所有设备、材料供应、安装调试、检测、人员培训及其他卖方义务。即由投标方负责合同设备的采购、安装调试期间发生的一切费用由投标方负责，直至交付招标人设备验收。设计工况：空调室外设计参数和室内设计参数参见设计图纸。关于招标设备性能参数和图纸说明：2.4.1，表中设备数量、参数是按现有图纸编制，业主保留调整的权利，中标人在接到中标通知书后的一周内，在签订合同之前，须与业主进行技术确认；在设备生产前，须与业主重新确认，招标人应在招标文件中承诺，在整个执行过程中，将予以配合。2.4.4，如“设备清单一览表”中设备数量与设计图纸不符时，以“设备清单一览表”为准报价。

2015年9月5日，机械工业五公司中标后，与明光市城市建设投资有限公司签订《明光市图书馆、文化馆多联机空调采购与安装工程总合同书》，包括设备买卖合同和设备安装合同，约定，（二）合同金额：人民币3054250.59元，其中设备部分1725406元，安装工程及其他费用1028844.59元，暂列金30万元。（三）免费质保期：其整机质量保质期为至少3年，压缩机质保期至少6年。（六）验收：甲方按招标文件相关要求进行验收。（七）付款：接招标人通知后，空调设备机组到施工现场由招标人对数量核对无误并经招标人验收合格后7日内付至到货设备总价的70%；招标人对本项目空调系统调试验收合格后付至合同价款的80%，审计后7日内付至合同总价的90%；余款作为质保金，自验收合格之日起待质保期满后付清。（十）其他：如需修改或者补充合同内容，应经甲乙方协商一致，共同签署书面修改或者补充协议。

2017年10月18日，双方又签订《明光市博物馆改造空调系统的补充协议》，约定，由机械工业五公司安装博物馆改造空调系统，总金额为53780元，合同约定空调系统调试验收合格后付至合同价款的80%，审计后7日付至合同总价90%，余款待质保期满后付清。

上述合同签订后，2015年9月10日，机械工业五公司即组织人员按照图纸、联系单、签证单以及招投标文件进行施工。在施工过程中，由于实际工程量和合同工程量对比，存在工程量的增减，重点局及其现场负责人、监理单位对部分增减项目未办理签字确认手续，故工程结束后，双方发生争议。2016年2月2日，案涉工程经机械公司五公司（专业工程施工单位）、明光市重点工程建设管理局（建设单位）、湖北天一建筑设计有限公司（专业工程设计单位）、滁州市建科建设监理有限公司（监理单位）四方主体组织验收合格，签字确认《专项工程调试验收报告》，后交付明光市文化旅游局管理使用。2018年2月2日，明光市文化旅游局向明光跃龙投资公司出具情况说明，“明光市图书馆三楼使用功能变更为明光市博物馆，中央空调系统更新验收报告包含博物馆部分。”2020年6月5日，明光市审计局以“清单漏项部分无法达成一致意见，导致审计工作无法进行”为由，将该项目审计资料予以退审。之后，明光跃龙投资公司以工程无审计结论、工程款数额无法确定为由，拒绝支付剩余工程款。

另查明，明光市重点工程建设管理局（以下简称重点局）隶属明光市住房和城乡建设局，主要工作职责：负责政府投资项目建设过程的组织、管理和监督；参与政府投资项目的施工、监理单位的招投标；负责政府投资项目建设过程中的工程质量和安全生产；负责技术档案管理、按项目进度拨付经费、现场管理协调和编制工程决算；参与工程项目竣工验收等工作。在案涉工程中，重点局派代表陈磊（明光市文化旅游局工作人员）在施工现场负责综合办公、协调工作，机械工业五公司需要工程事项联系单，由陈磊负责汇总，上报重点局或文化旅游局进行集体研究后，代表重点局签字确认，包括工程事项联系单、工程量签证单、工程请款单等签字确认。工程款支付由监理公司审定工程量并签字，然后由文化旅游局拟支付意见，最后由重点局局长在请款单上签字后报送明光跃龙投资公司财务审核后支付该笔工程款。双方均认可已支付工程款224.64万元。

在审理过程中，机械工业五公司提出工程造价鉴定申请。一审法院依法定程序委托安徽恒信造价咨询有限公司进行鉴定。2020年1月6日，鉴定机构作出工程造价鉴定意见书（征求意见稿），一审法院送达了双方当事人，并将双方当事人的异议提交鉴定机构。2020年12月29日下午，在一审法院承办法官及双方当事人派员参与下，鉴定人进行了现场勘验。2021年1月19日，鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：根据现有资料明光市图书馆、文化馆多联机空调采购与安装工程造价：1、合同价（已扣预留金）：2759468.93元；2、合同外增减造价：539873.31元；3、以上鉴定合计总造价为3299342.24元。对鉴定意见的说明，合同价造价为：合同价-预留金；合同外增减造价分为：已办理签字手续造价138661.41元；实际施工工程量和合同工程量对比，该部分造价为401211.9元；税金：合同价税金为3.539%，已开票税金按合同约定3.539%计取，未开票部分按照造价（2019）7号文调整为9%；本次鉴定的造价。未开票部分税金均已调整。机械工业五公司为此花去鉴定费112000元。

一审法院认为，依法成立的合同具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行合同义务。本案中，根据四方签字确认的《专项工程调试验收报告》、安徽恒信造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，证明机械工业五公司已按图纸、联系单、签证单以及招投标文件完成了合同项目及增减量工程的施工义务。

根据该总合同书约定，合同金额为3054250.59元，另博物馆改造空调系统53780元，明光跃龙投资公司已支付224.64万元，符合“空调系统调试验收合格后付至合同价款的80%”的合同约定数额，由此可见，明光跃龙投资公司是认可《专项工程调试验收报告》的，故对明光跃龙投资公司辩称案涉工程没有经过验收合格，不予采信。涉案工程已通过竣工验收并已投入使用，明光跃龙投资公司依法应当履行给付工程款义务。

关于施工合同价款问题。合同价主要包括固定总价合同、固定单价合同和成本加酬金合同。案涉工程合同是一份组合合同，包含设备买卖合同和设备安装合同，合同金额为3054250.59元，其中设备部分1725406元，安装工程及其他费用1028844.59元，暂列金30万元，招标人设最高投标限价为330万元（含30万元暂列金）。暂列金额是指招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项，用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同调整因素出现时的工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等费用。也就是说，发包人在招投标时已经预料到安装工程部分会出现清单漏项、多项以及图纸外增项。故案涉工程应当属于固定总价合同，即合同总价固定，结算价=所有变更、签证价格＋合同总价。所谓“固定”是指这种价格一经约定，除业主增减工程量和设计变更外，一律不得调整。

对于合同外增减造价部分，根据《工程造价鉴定意见书》可以确认明光市图书馆、文化馆多联机空调采购与安装工程总造价为3299342.24元（税金已调整），合同外增减造价539873.31元，其中已办理签字手续造价138661.41元（包含博物馆改造空调系统53780元），实际施工工程量和合同工程量对比（即未办理签字手续，但实际施工并交付使用），该部分造价为401211.9元。对于该部分工程量，由于机械工业五公司在投标前、中标后及施工过程中，对工程设备清单与设计图纸不一致的地方，即工程量有增项、减项、漏项的部分，根据招投标文件及合同约定，未向业主单位提出招标答疑、未在图纸会审时提出答疑、未在施工过程中申请变更，机械工业五公司也没有按照施工过程中形成的签证等书面文件得到确认，也无其他证据能够证明发包人同意其施工，导致实际工程量和合同工程量对比，存在工程量的增减，产生本次诉讼和鉴定活动，故机械工业五公司应当自行承担价格风险和工程量风险。

本案鉴定程序系依机械工业五公司申请依法启动,且因施工中存在工程量的变动，势必造成工程造价的变化，有通过鉴定进行确定的必要。对工程造价鉴定意见书的效力予以采信，对鉴定费112000元予以确认。但机械工业五公司主张的数额与实际欠付数额差距较大，机械工业五公司有一定的责任，故鉴于案涉工程已投入使用至今，明光跃龙投资公司实际尚欠工程款651730.34元（总造价3299342.24元-实际施工工程量和合同工程量对比，该部分造价401211.9元-已支付2246400元），对于鉴定费，一审法院酌定机械工业五公司承担30%，即33600元。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告明光跃龙投资控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中国机械工业第五建设有限公司支付工程款651730.34元及利息（以651730.34元为基数，从2020年10月22日起，按全国银行间同业拆借公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、被告明光跃龙投资控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中国机械工业第五建设有限公司支付鉴定费33600元；三、驳回原告中国机械工业第五建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14276元，减半收取计7138元，由原告中国机械工业第五建设有限公司负担1980元，被告明光跃龙投资控股集团有限公司负担5158元。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明，《明光市图书馆、文化馆多联机空调采购与安装工程总合同书》第二部分设备合同第（十）条约定组成本合同的文件包括：1、合同通用条款和专用条款；2、招标文件和乙方的投标文件；3、中标通知书；4、甲乙双方商定的其他必要文件。《明光市图书馆、文化馆多联机空调采购与安装工程总合同书》后附有工程量清单和招标文件中工程量清单是一致的。其他的事实与一审查明一致。

本院认为，2015年9月5日，机械工业五公司与明光跃龙投资公司签订《明光市图书馆、文化馆多联机空调采购与安装工程总合同书》，约定合同金额为人民币3054250.59元，其中设备部分1725406元，安装工程及其他费用1028844.59元，暂列金30万元。招标文件是该总合同书的组成部分，且该总合同书后附有的工程量清单和招标文件中的工程量清单是一致的。从工程量清单可以得知，案涉项目工程对项目名称、项目特征及工作内容、计量单位、工程数量都有明确约定，且该总合同书并未约定本合同为固定总价合同。现案涉项目已于2016年2月2日，经机械公司五公司（专业工程施工单位）、明光市重点工程建设管理局（建设单位）、湖北天一建筑设计有限公司（专业工程设计单位）、滁州市建科建设监理有限公司（监理单位）四方主体组织验收合格，签字确认《专项工程调试验收报告》，后交付明光市文化旅游局管理使用，应视为明光跃龙投资公司对超出工程量清单而未予签证工程量的认可，故对于超出工程量清单明光跃龙投资公司未予签证的工程量造价401211.9元，明光跃龙投资公司应承担支付责任。案涉工程经鉴定合计总造价为3299342.24元，明光跃龙投资公司已支付2246400元，故尚需支付1052942.24元。

机械工业五公司申请鉴定工程价款金额为3755345.08元（1508945.08元+2246400元），鉴定工程价款金额为3299342.24元，故按比例明光跃龙投资公司应承担鉴定费用为98403元［11200元×（3299342.24元÷3755345.08元）］

综上所述，机械工业五公司的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更安徽省明光市人民法院（2020）皖1182民初4101号民事判决第一项“被告明光跃龙投资控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中国机械工业第五建设有限公司支付工程款651730.34元及利息（以651730.34元为基数，从2020年10月22日起，按全国银行间同业拆借公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）”为“被上诉人明光跃龙投资控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人中国机械工业第五建设有限公司支付工程款1052942.24元及利息（以1052942.24元为基数，从2020年10月22日起，按全国银行间同业拆借公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；

二、变更安徽省明光市人民法院（2020）皖1182民初4101号民事判决第二项“被告明光跃龙投资控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中国机械工业第五建设有限公司支付鉴定费33600元”为“被上诉人明光跃龙投资控股集团有限公司本判决生效之日起十日内向上诉人中国机械工业第五建设有限公司支付鉴定费98403元”；

三、驳回上诉人中国机械工业第五建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14276元，减半收取计7138元，二审案件受理费8292元，均由被上诉人明光跃龙投资控股集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　杨　达

审 判 员　　葛敬荣

审 判 员　　田　祥

二〇二一年六月二十八日

法官助理　　黄少华

书 记 员　　潘　洁

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。