某某、山东亚龙建筑工程有限公司等确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁01民终8859号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年8月17日出生，汉族，住山东省惠民县。

委托诉讼代理人：沈程，山东浩尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨敏，山东浩尚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东亚龙建筑工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：倪留平，总经理。

委托诉讼代理人：潘玉，山东月绅律师事务所律师。

原审第三人：山东江森机电工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：李宏斌，总经理。

委托诉讼代理人：孟令振，山东月绅律师事务所律师。

原审第三人：中国建筑一局(集团)有限公司，住所地北京市。

法定代表人：吴爱国，董事长。

委托诉讼代理人：马奕宁，女，该公司法务。

上诉人***因与被上诉人山东亚龙建筑工程有限公司（以下简称亚龙公司）、原审第三人山东江森机电工程有限公司（以下简称江森公司）、原审第三人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）确认劳动关系纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初4485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判***与亚龙公司之间存在劳动关系；2.一审、二审诉讼费用由亚龙公司负担。事实和理由：一审法院认定事实部分不清。首先，关于工资发放的事实。***庭审中陈述工资年底（春节）发放是属实的。***入职后，亚龙公司收集***的身份证，统一帮***及其他员工办理银行卡，由总包方每月按时发放工资，但是银行卡始终在亚龙公司控制之下，每月工程总包方工资打入卡中后，由亚龙公司取出。等过春节由亚龙公司再发给***。再次，关于双方是否存在劳动关系。***在一审庭审过程中申请证人常某某及张某出庭作证，针对***工作时间，地点，受伤的事实等情况进行了详细陈述，与***阐述高度一致。截止今日，两位证人仍在亚龙公司上班。因此两位证人的证言可以作为有效证据。2020年7月***就工伤认定和赔偿数额，给亚龙公司发过律师函，至开庭之日，亚龙公司从未以书面或口头的形式否定存在劳动关系的事实。但一审法院就该部分未进行事实认定和阐述。同时，***就赔偿数额与公司法人倪留平一直保持沟通。上述事实证据足以证实双方存在劳动关系。江森公司出具复工证明已被一审法院认定为事实，但是一审法院并未要求江森公司为此作出合理解释，***也保留向江森公司主张相关权益的权利。最后，***上下班途中遭受重大交通事故，造成终生残疾。按照相关法律规定依法起诉要求确认劳动关系，并以此认定工伤进行工伤赔偿。一审法院在没有完全查清本案事实的情况下作出判决，对***实属不公。

亚龙公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回***的上诉请求。

江森公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回***的上诉请求。***与何单位存在劳动关系与江森公司无关。

中建一局述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回***的上诉请求。***起诉的事实与中建一局无关，其提出的涉案项目均不是中建一局承建。

***向一审法院起诉请求：1.依法确认***与亚龙公司之间自2019年7月至今存在劳动关系；2.本案诉讼费用由亚龙公司承担。庭审中，***将第一项诉讼请求明确为“依法确认***与亚龙公司自2019年7月至2021年5月7日存在劳动关系”。

一审法院认定事实：***主张，其自2019年7月通过别人介绍在亚龙公司工地打工，从事模板工作，每月工资5000元，由总承包中建一局支付至银行卡内。***提交的银行流水显示：中建一局2019年8月5日向***转账4600元、4200元、4800元，2019年9月11日向***转账5000元、5000元、5000元，2019年11月4日向***转账5000元，2020年1月3日向***转账5000元，2020年1月17日向***转账5000元、5000元，2020年6月4日向***转账5000元。中建一局主张，工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度，上述转账仅能证明***在中建一局的工地上提供过服务，中建一局合法合规发放农民工工资。2020年3月2日，江森公司出具《复工证明》，主要内容为：今有我公司员工常某某、张某、***等，我公司接到济南市历下区智远街道办事处通知，现正式复工。同年3月4日，惠民县皂户李镇吕家社区村民委员会出具《工作证明》，主要内容为：今有我村村民***，前去济南市历下区上班。经我村核实，该人员未出现发热等情况，未与外来人员进行接触，不在我社区隔离人员之内，同意去济南市历下区上班。2021年1月20日,***向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认***与亚龙公司之间自2019年7月至今存在劳动关系。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会于2021年1月25日作出济历下劳人仲案字[2021]第138号仲裁决定书，认为***无有效证据证明与亚龙公司存在劳动关系，决定对***的仲裁请求不予受理。***不服该裁决，在法定期限内向一审法院起诉；亚龙公司、江森公司、中建一局未提起诉讼。本案审理过程中，根据***的申请，一审法院依法传唤证人常某某、张某出庭作证。证人常某某称:其自2019年起在亚龙公司从事中央空调通风系统安装工作，工作地点在历下区文体档案中心;其与亚龙公司签订了劳动合同，但劳动合同被亚龙公司收回去了;工资每年一发，通过银行转账形式发放;***大概2019年9月份左右跟随其干活。证人张某称：其与***系表兄弟关系，其2020年3月16日起在亚龙公司的工地上干活，老板姓倪，***也是给倪老板打工。***主张，其2019年在奥体地铁站安装中央空调，后又去了历下档案馆，2020年3月4日与其队长何伟东签订了劳动合同，劳动合同在亚龙公司处，2020年3月7日起在加工厂从事吊耳加工工作，2020年3月8日发生交通事故，之后未再上班；亚龙公司给其发放工资，一年一发，每年腊月二十九左右打到银行卡里；亚龙公司未给其缴纳社保。庭审中，***出示的工作证显示：姓名***，单位通风2队。该工作证上加盖的红色印章为“中建安装……公司”（中间部分字样已不清晰）。亚龙公司主张，其未与***签订过劳动合同。

一审法院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，***提交的银行流水显示劳动报酬由中建一局实际发放，发放时间并不固定，既非按月发放，也非***主张的一年一发；***提交的《复工证明》系江森公司出具，而非亚龙公司；***的工作证上加盖的印章也非亚龙公司的印章。同时，证人常某某、张某虽出庭作证称***也在相关工地上干活，但均未能证明***与亚龙公司之间存在劳动关系。综上，***提交的证据无法证明其与亚龙公司存在劳动关系，其要求确认自2019年7月起与亚龙公司存在劳动关系的诉讼请求，证据不充分，于法无据，一审法院不予支持。综上,一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告***负担。

二审中，双方当事人未提交新证据。庭后亚龙公司向本院提交情况说明，称济南市历下区文体档案中心项目为亚龙公司承接的分包项目，何伟东不是亚龙公司工作人员。江森公司向本院提交情况说明，称济南市历下区文体档案中心项目中江森公司与亚龙公司存在分包关系，江森公司为发包人，亚龙公司为承包人。***对上述两份情况说明中何伟东不是亚龙公司工作人员有异议，对其他内容没有异议。对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***提交的银行流水显示劳动报酬由中建一局实际发放，发放时间并不固定，既非按月发放，也非***主张的一年一发；***提交的《复工证明》系江森公司出具，而非亚龙公司；***的工作证上加盖的印章也非亚龙公司的印章。同时，证人常某某、张某虽出庭作证称***也在相关工地上干活，但均未能证明***与亚龙公司之间存在劳动关系。综上，***提交的证据无法证明其与亚龙公司存在劳动关系，应承担对自己不利的法律后果。其要求确认自2019年7月起与亚龙公司存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判员　　高新江

二〇二一年十月十三日

书记员　　郇科鑫