山西金塔山福利煤焦有限公司、济南冶金化工设备有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山西省吕梁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋11民终1653号

上诉人（原审被告）：山西金塔山福利煤焦有限公司，住所地汾阳市三泉镇员庄村。

法定代表人：张×，系公司董事长。

委托诉讼代理人：杜×，男，北京市杰通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：济南冶金化工设备有限公司，住所地长清区张夏镇驻地。

法定代表人：王×，系公司董事长。

委托诉讼代理人：杨×，男，济南长清恒信法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：刘×，男，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。

上诉人山西金塔山福利煤焦有限公司（以下简称“山西金塔山煤焦公司”）因与被上诉人济南冶金化工设备有限公司（以下简称“济南治金化工公司”）承揽合同纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2020）晋1182民初1896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人山西金塔山煤焦公司的委托诉讼代理人杜×、被上诉人济南治金化工公司的委托诉讼代理人杨×、刘×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山西金塔山煤焦公司上诉请求：依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或将本案发还重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1．一审中，被上诉人虽提供了《工程竣工验收证明书》，但该证明书并未加盖上诉人印章，签字人员既非上诉人的法定代表人也未取得上诉人授权，该证明书对上诉人并无法律约束力。同时，验收是指参与验收人员依据施工图纸检验工程，无施工图纸则无法进行验收是基本常识，在该证明书上签字的人员已明确注明“无施工图纸”，如何可能验收？依据双方签订的《设备采购订（供）货合同》第3.3条款之约定，本案所涉设备安装完毕，试水和气密性试验完成后方具备验收条件，但本案事实是试水试验根本未进行，一审中被上诉人也认可，且被上诉人根本未提供任何关于“提出试水试验要求”“试水试验为何未进行”的证据的情况下，竟然认为上诉人在验收证明书上签字的行为视为对试水试验权利的放弃错误。而且本案被上诉人至一审判决也未提供任何验收必备的资料，设备也未试运转，一审仅依据一份未盖章签名的验收证明即认定“已验收合格”不能成立。一审中上诉人提供了被上诉人安装设备存在质量问题的产品质量鉴定意见书，证明被上诉人所安装设备不合格，这种情况下认定案涉设备合格，与该证据相矛盾。2．根据双方签订的《设备采购订（供）货合同》第3.3条，本案在被上诉人提起诉讼时尚不满足合同约定的付款条件。3．一审中上诉人提供了上诉人发送被上诉人，载明上诉人及监理单位要求被上诉人对设备进行整改而被上诉人拒收的函件，该证据不仅能够证明设备存在质量问题而不可能合格，同时也能说明被上诉人违背诚实信用原则的违约行为，一审未对该事实认定错误。4．双方合同约定的款项是指设备制作、安装合格情形下的价款，当发生质量不合格情形时，合同约定的款项当然不再是确定应付款项的唯一依据。上诉人所提质量之抗辩不仅与是否满足付款条件相关也与应付款项的金额有关。且双方所签合同第2.4条款对于变更后的价款确定方式，须经双方协商确定并签署补充协议，被上诉人按变更后的合同价款主张应付款项且认可双方未协商确定，更未签署补充协议，这种情况一审判决支持了被上诉人依据变更后价款主张的款项，违背了合同约定，没有任何法律依据。5．一审在被告未提反诉的情况下驳回被告的诉讼请求，程序违法。6．一审法院适用法律错误，本案属于建设工程施工合同纠纷，并非承揽合同。7．一审并未查明被上诉人是否达到双方协议约定的竣工验收条件以及法律强制性规范要求具备的验收资料，属于事实认定错误。8．案涉工程存在安全隐患，达不到合同约定的付款条件。综上，一审认定事实及适用法律均存在错误，请求依法改判。

济南治金化工公司辩称，上诉人的上诉理由均不成立，应当驳回。因上诉人无法提供水源导致设备无法进行水压试验；因付款多次推迟，经协商后作出先开具发票的决定，但是上诉人开具发票后被上诉人以拒收发票的方式阻止付款条件成立；案涉设备属单体设备无法自行运转，无法整体验收，案涉设备的交付条件应当以技术协议约定的为准；被上诉人主张案涉设备有质量问题的证据不足，仅有其单方制作的证据，一审未支持正确；案涉设备经三方验收，且已开具发票，付款条件具备应当付款；一审程序合法；一审将本案纠纷定性为承揽合同正确，被上诉人是按照上诉人提交的设备施工图纸及双方约定的技术要求进行现场加工制作安装，是一种特殊加工的焦化设备，是一种特殊的加工承揽合同，故上诉人称本案应按建设工程施工合同进行验收是错误的；一审法院对验收的资料和程序等事实已经查明，对此被上诉人提交了申验单及气密性试验报告，监理单位及业主的负责人依据图纸和技术协议在分项质量验收合格的基础上才出具了竣工验收证明书，一审认定事实正确。

济南治金化工公司向一审法院起诉请求：依法判令被告支付已到期设备款5088171.6元及逾期付款利息228968元（暂计算至起诉之日，此后继续计算至实际给付之日止）。

一审法院认定事实：2019年1月29日，被告山西金塔山煤焦公司与原告冶金化工公司分别作为甲、乙方签订设备采购订（供）货合同，该合同主要内容约定如下：2.1产品名称、数量及价格、初冷器3台、单重313.896T，预冷器1台、单重77.075T，终冷器2台、单重211.081T，产品单价均为0.9万元／T，以上合计12968330元。梯子、平台、栏杆重量待定，但单价按0.9万元／T计算，上述合同价款中不包含梯子、平台、栏杆金额。若初冷器增加设备重量，最终以甲方（本案被告）提供的图纸设计增加量T＊0.9万元／T追加合同额。设备和梯子平台栏杆按图纸理论重量为准计价。第三章支付方式及运输：3.1在合同签订后10日内，由被告支付给原告本合同项下合同金额30％的预付款；3.2在3台初冷器设备箱体全部吊装完成和1台预冷器和2台终冷器具备吊装条件，并验收合格后10日内，由被告支付给原告本合同项下合同金额30％的货物货款；3.3在设备安装完毕后，试水和气密性试验完成，经甲方验收合格后，原告提供合同总价16％增值税发票后10日内，由被告支付给原告本合同项下合同金额30％的设备安装款，同付梯子平台栏杆和3台初冷器重量增加的合同额90％（开具16％增税专票）；3.4在设备安装完毕后，质保期为验收合格后18个月或正式投产一年后，两者以先到为准。无质量问题，由被告一次性付清本合同项下合同金额10％的质保金，同付梯子平台栏杆和3台初冷器图纸理论重量增加的合同额10％质保金。5.3违约责任：乙方延迟交货，每周违约金金额为合同金额的1‰，总额不超过合同额的5％，如果甲方付款滞后，交货期顺延。由于甲方重大违约引起的责任应免除乙方责任。如因乙方原因引起的重大违约（延期交货超一个月，未满足本合同项下2.2条的质量要求等），甲方具有单方解除合同的权利，乙方应对甲方造成的直接损失进行赔偿。”2019年3月29日，被告向原告发出初冷器、终冷塔修改换热面积的函，“将初冷器单重由原313.9吨增加为394.86吨，终冷塔单重由原211.081吨改为243.88吨。设备总重量由原1440.95吨变更为1749.415吨。”故总价由原12968330元变更为15744735元。该函尾部加盖山西金塔山煤焦公司工程指挥部印章。结算时以合同约定单价乘以变更后的重量进行结算。2019年8月13日，被告再次向原告发出关于确认初冷器、预冷塔、终冷塔平台爬梯重量的函，该函同意按原告设计的初冷器、预冷塔、终冷塔设备配套平台、爬梯图纸，其中初冷器、终冷塔为联合平台，同意按该图纸施工，并对不明确的地方予以明确。结算时以实际发生重量结算。2019年10月25日，原、被告及监理单位对初冷器、预冷塔、终冷塔制作安装工程进行了验收。原告及监理方在工程竣工验收证明书施工单位、监理单位处加盖印章，建设单位处由郭亮签字并注明设备已验收，但无竣工图纸。2020年8月4日，原告开具数额为16653524元的增值税专用发票，但未能交付被告。合同履行期间，被告陆续支付原告9900000元，余款未支付。

一审法院认为，本案双方主要争议焦点为：一、原、被告签订的合同是否成立并生效，被告向原告发出的两份函如何认定；二、合同履行情况。关于争议焦点一。原告提供设备采购合同、技术协议、被告致原告初冷器、终冷塔修改换热面积的函、被告致原告关于确认初冷器、预冷塔、终冷塔平台爬梯重量的函用以证明合同签订情况及补充合同的情况。被告对上述证据无异议，但不认可原告的主张，辩解称合同明确约定需要签署补充协议，这两个函件只是提供给另一方的要约，合同并未成立，故变更后的价款不能成立。一审法院认为，原、被告对设备采购合同、技术协议无异议，该设备采购合同、技术协议是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同应成立并生效。关于被告向原告发出的两份函应视为双方对原合同主要的内容的变更，变更后的内容应作为合同的内容部分。理由如下：1．被告给原告的函主要对设备的换热面积和重量进行了变更，其余约定仍按合同履行；2．原告实际是按被告变更后的内容进行了履行；3．被告向原告发出的函是要约，该要约到达受要约人时生效。承诺生效时，合同成立。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。综上所述，被告发出的两份函应视为对原合同主要内容的变更，对原、被告同样具有法律约束力。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。故对被告关于需要签订补充协议的辩解意见，不予支持。关于争议焦点二。依法成立的合同，对双方均具有法律约束力，原、被告均应按合同约定全面履行合同义务。本案就初冷器、预冷塔、终冷塔，原告、监理单位及被告均在工程竣工验收证明书上签字或盖章，对双方均具有约束力。按照合同约定，初冷器、预冷塔、终冷塔结算时以合同约定单价乘以变更后的重量进行结算。故初冷器、预冷塔、终冷塔结算价款为15744735元，核减10％质保金及被告已付款9900000元，被告还需支付4270261.5元。关于梯子、平台、爬梯价款计算，合同约定结算时以实际发生重量计算，原告虽向一审法院提交过磅单，但无法核实平台、爬梯安装后实际发生的重量，就原告的该项主张可有待实际重量确定后另行主张。关于原告主张逾期付款利息，双方在合同中未约定，不予支持。被告辩解，对原告提供的工程竣工验收证明书不认可，首先工程竣工验收证明书上建设单位栏无被告单位印章。其次，合同约定验收启动程序是甲方通知乙方，被告从未通知原告进行验收。再次，试水验收从未进行。按照合同4.2约定，乙方在收到甲方通知后，及时派人共同验收，并填写验收记录。如乙方接到通知后5天内未派人前往甲方现场，则由甲方自行检验，乙方应对甲方检验结果予以认可。本案原告提供的工程竣工验收证明书上有被告方签字、监理单位盖章、原告方盖章，可见被告对验收是知情的、认可的。验收是被告的一项重要合同权利，是甲方支付款项的重要依据。但甲方通知并非验收启动的必备要件。本案被告虽辩解未进行试水验收，但被告在验收证明书上签字的行为可以视为其对试水验收权利的放弃，故被告现以此作为拒付理由，依据不足。被告辩解，原告的部分部件与要求不符，并提供山西省机械产品质量监督检验站产品质量鉴定意见书。一审法院认为，被告可依据合同约定向原告主张违约责任，庭审中被告也表示保留追究原告相应法律责任的权利，故被告可另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、被告山西金塔山福利煤焦有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告济南冶金化工设备有限公司4270261.5元；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49020元，由原告济南冶金化工设备有限公司负担8058元，被告山西金塔山福利煤焦有限公司负担40962元。

本院二审期间，上诉人山西金塔山煤焦公司针对其主张提交了如下新证据：1．吕梁市经济和信息化委员会文件《关于汾阳市金塔山福利煤焦有限公司136万吨／年炭化室高度6.25米捣固焦化项目备案的通知》（吕经信能源字【2017】199号）、《建设工程设计及技术服务合同》、《建设工程勘察合同》、《建设工程监理合同》及监理公司资质，拟证明案涉工程为典型的涉及公共利益和安全的工程，政府实行严格的管理和控制，由地勘、设计、监理、施工单位共同参与建设的重大施工项目，在该工程经相关政府部门的正式验收审批之后，方能正式投入生产进行使用。被上诉人对以上证据的真实性无异议，对待证事实提出异议，认为案涉设备仅是化产回收工段使用的煤气初冷器、预冷塔、终冷器，因体积大需要现场制作，虽然签订的是采购合同，但内容是依据上诉人提供的图纸进行制作的承揽合同，不是建设工程施工合同。本院对上述证据的真实性予以采信。2．《设备采购订（供）货合同》、《技术协议》、《施工组织设计方案》、GB50390-2006《焦化机械设备工程安装验收规范》、GB50231-2009《机械设备安装工程施工及验收通用规范》、济南冶金化工设备有限公司设备安装工程施工资质、设计单位出具的案涉工程的总平面图布置图、山西省机械产品质量监督检验站产品质量鉴定意见书，拟证明双方签订的合同系“设计＋采购＋施工”合同，本案属于建设工程施工合同，被上诉人恶意拆分，规避监管，案涉工程质量不符合付款条件。被上诉人对山西省机械产品质量监督检验站产品质量鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为该鉴定系单方委托鉴定，程序不合法，不具有证明力；其他证据均不能达到上诉人的证明目的。本院对上述证据的真实性予以采信。3．工×、监理单位关于被上诉人合同履行情况说明、施工组织设计（方案）报审表、工程开工审批表、终冷器焊缝煤油渗透报验申请表、工程竣工报验单、山西省住房和城乡建设厅公示的《山西省工程竣工验收备案表》、监理单位证人证言、郭×1情况说明、GB50252-2010《工业安装工程施工质量验收统一标准》，拟证明案涉纠纷属建设工程施工合同，案涉工程不达付款标准。被上诉人的质证意见为：对工作联系单及签收单以无原件为由对其真实性提出异议，认为对不符合要求的地方可以进行整改，而非违约扣款；对监理单位关于被上诉人合同履行情况说明以监理单位系上诉人委托有利害关系为由提出异议，且该情况说明没有负责人签字不符合法律规定，不能作为定案依据，同时该情况说明与其签署的竣工验收证明不符；对郭×2的证明以其没有监理资格为由提出异议；对郭×1的证明以与实际事实不符提出异议。结合出庭证人的证言，本院对上述证据的真实性予以采信。4．灵石县人民法院判决书及晋中中院民事裁定书，拟证明一审法院程序错误。被上诉人对该证据的真实性无异议，提出与本案不具关联性。本院对其真实性予以采信。5．预冷塔斜垫铁照片4张，拟证明设备存在质量问题，影响安全性。被上诉人对其真实性提出异议，本院认为无法确定照片的拍摄时间和地点，不予采信。6．证人郭×1、郭×2出庭作证，拟证明案涉工程并未验收。被上诉人的质证意见为，证人均陈述案涉设备已经调试，且郭×2认可进行了气密性试验，可进行下一步工序，案涉设备的验收条件并未约定整体验收。本院对其真实性予以采信。

被上诉人济南冶金化工公司提供如下证据：1．初冷器组装分项工程质量验收记录、初冷器现场焊接风行工程质量验收记录、煤气初（终）冷器安装分项工程质量验收记录、终冷塔、预冷塔现场焊接分项工程质量验收记录、煤气初（终）冷器安装分项工程质量验收记录、终冷塔、预冷塔组装分项工程质量验收记录，拟证明案涉设备的安装符合双方之间的合同以及技术协议约定。上诉人山西金塔山煤焦公司对该证据的真实性认可，但是认为分项工程质量验收记录并无建设单位人员签名和盖章，验收标准系法律强制性规定，并非是双方当事人的意思自治，同时结合对方提供的施工组织建设方案明确记录适用的标准为机械设备安装工程施工及验收通用规范，而该规范明确规定对于垫铁的安装应该适用成对斜垫铁，恰恰证明案涉设备质量不合格，且其提供的证据并不符合建设工程施工质量管理条例要求的施工资料，并无法达到法定的竣工验收标准，更谈不上付款。本院对该证据的真实性予以采信。

本院二审经审理查明的基本事实与一审一致。

本院认为，本案争议焦点为：1．本案双方的法律关系是什么？2．案涉设备付款条件是否成就？被上诉人济南冶金化工公司提供的设备是否存在质量问题？设备价款应为多少？3．原审程序是否违法？

关于争议焦点一，根据双方签订的《设备采购供货合同》、《技术协议》，可以认定本案系山西金塔山煤焦公司向济南冶金化工公司定制案涉设备，并约定由济南冶金化工公司现场安装完毕。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”之规定，本案双方之间符合承揽合同的法律特征，双方之间系承揽合同关系。山西金塔山煤焦公司以双方之间为集设计、施工等为一体的建设工程施工合同为由主张一审对双方之间的法律关系认定错误，但是根据《设备采购供货合同》可见对案涉设备仅为整体工程中部分设备的购买，且根据在案有效证据设计公司为案外第三人，并非济南冶金化工公司，同时大型设备现场安装的行为符合日常生活规则，因此对山西金塔山煤焦公司的该项辩解意见不予采信。

关于争议焦点二，依法成立的合同，对双方均具有法律约束力，双方均应按合同约定全面履行合同义务。本案就初冷器、预冷塔、终冷塔济南冶金化工公司、监理单位及金塔山煤焦公司均在工程竣工验收证明书上签字或盖章，对双方均具有约束力，济南冶金化工公司依约完成设备的安装且进行验收，山西金塔山煤焦公司应当依约支付相应价款。山西金塔山煤焦公司主张付款条件不成就，理由如下：未进行整体验收、未进行试水、气密性试验签章不全、未开具发票、质量不合格。第一，本案仅为部分工程中设备的购买，是否整体验收不影响案涉设备的付款，且合同中并未约定需要进行整体验收方可付款；第二，通过庭审证人出庭作证，气密性试验已经进行，结合济南冶金化工公司提供的工程竣工验收证明书上有山西金塔山煤焦公司工作人员的签字、监理单位盖章、济南冶金化工公司盖章，可见山西金塔山煤焦公司对气密性试验的结果是认可的，且放弃试水验收的权利，据此可以认定山西金塔山煤焦公司对验收是知情的、认可的；第三，所需发票已经开具；第四，根据现有有效证据无法认定案涉设备的质量是否存在问题，且质量不合格的违约责任可另案诉讼。综上，山西金塔山煤焦公司主张案涉设备付款条件不成就的意见无事实依据，不予支持。

关于设备价款，按照双方合同约定，初冷器、预冷塔、终冷塔结算时以合同约定单价乘以变更后的重量进行结算。故初冷器、预冷塔、终冷塔结算价款为15744735元，核减10％质保金及山西金塔山煤焦公司已付款9900000元，山西金塔山煤焦公司还需支付4270261.5元。一审认定正确，应予维持。

关于争议焦点三，经审查，山西金塔山煤焦公司一审中并未提出具体的诉讼请求，一审判决“驳回原、被告的其他诉讼请求”存在瑕疵，但无涉双方的权利与义务。

综上所述，山西金塔山福利煤焦有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40962元，由上诉人山西金塔山福利煤焦有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　吕　　唤　　梅

审判员　    李智玲

审判员　    雷园园

二〇二一年九月十六日

书记员　    芮敏君