某某、新疆华洋建筑安装工程有限公司等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新23民终166号

上诉人（原审原告）：**，男，1973年8月20日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。

委托诉讼代理人：田春香，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胥峰，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新疆华洋建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市长宁路113号。

法定代表人：窦清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：庞文军，男，该公司总工程师。

委托诉讼代理人：李宏，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆华洋实业（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市长宁路113号。

法定代表人：杨建中，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏玉平，新疆巨百律师事务所律师。

上诉人**、新疆华洋建筑安装工程有限公司（以下简称华洋建安公司）因与被上诉人新疆华洋实业（集团）有限公司（以下简称华洋公司）装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月9日立案后，依法组成合议庭于2022年2月22日公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人田春香、胥峰，上诉人华洋建安公司的委托诉讼代理人庞文军、李宏，被上诉人华洋公司的委托诉讼代理人魏玉平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1．维持原审判决第三项；2．撤销原审判决第六项；3．依法改判原审判决第一项为上诉人华洋建安公司向上诉人**支付工程款11，372，577.83元；4．依法改判原审判决第二项为上诉人华洋建安公司向上诉人**支付工程款利息594，583.3元（暂计算至2020年9月15日，以欠付工程款11，372，577.83元为基数，自2020年9月16日起至实际付清为止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；5．依法改判原审判决第四项为上诉人华洋建安公司向上诉人**支付履约保证金利息71，619元，并按未付金额1，000，000元为基数，承担自2019年9月15日到实际付清为止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；6．依法改判原审判决第五项为上诉人华洋建安公司承担鉴定费290，000元；7．依法改判被上诉人华洋公司在欠付上诉人华洋建安公司工程款范围内对上诉人**承担清偿责任。事实及理由：第一，工程造价认定错误。（一）签证争议造价390，843.23元应予支持。上诉人**施工了两道丙纶布及仿真草皮工程。；上诉人**提交的（2021）新23民终865号民事判决证实人工费的市场价格为大工380元／天、小工220元／天；施工合同签订后，上诉人华洋建安公司变更布菲台子项工程的设计图纸，且该部分工程亦不在上诉人华洋建安公司提供的清单范围及上诉人**清单报价项目中；电气签证2018-003中雾化玻璃电源、电气签证2018-003中K3电视背景墙下灯带及电气签证2018-004中消防前室灯带，均由被上诉人华洋公司工作人员签字确认，亦不在上诉人华洋建安公司提供的工程量清单中及上诉人**清单报价范围中。（二）上诉人**系按照上诉人华洋建安公司提供的工程量清单进行报价，对清单项目外的主材以及上诉人华洋建安公司指定主材应当按照市场价及购买价计价，故材料调差1，001，511.45元应计入工程造价中。1．雾化玻璃是由5＋5型号变更为6＋6的型号，鉴定机构参照清单中5＋5型号的价格取费明显不当，应当采用采购价。2．上诉人**提供其与王艳辉的通话录音及其所在公司出具的《华洋凯森酒店所有木制品核量单》均可证实木方通、迷你吧、卫生间报刊架、一楼电梯前厅实木条等材料系由上诉人华洋建安公司、被上诉人华洋公司指定款式、价格、型号。3．关于其他材料，如透光片，电线线缆价款，灯带主材，镜前灯灯片，马赛克主材等，上诉人**关于该部分材料价差均提供有效证据予以证实材料的采购价，且采用采购价更符合公平原则。（三）因该部分材料如衣柜、迷你吧等成品由上诉人**采购，故应按照成品的订货价计取15％的利润，而不是按照定额计价规则把成品订货价的35％计取人工费后仅取此的10％的利润，故利润调差127，198.29元应计入已付工程款。综上所述，案涉工程总价款为26，299，505.43元（合同约定价14，670，000元＋签证2，218，326.84元＋缺项漏项部分2，856，472.98元＋缺量造价3，498，042.85元＋缺项、漏项未鉴定造价1，537，109.79元＋签证争议价款390，843.23元＋材料价差1，001，511.45元＋利润价差127，198.29元）。第二，一审法院不应从工程造价中扣减管理费。上诉人华洋建安公司与上诉人**签订《华洋广场（二期）工程建设项目（华洋凯森酒店）承包合同》（以下简称《承包合同》）为无效合同，该合同中关于管理费的约定亦属无效约定，且上诉人华洋建安公司未能提供证据证实其提供了组织施工生产和经营管理服务，故一审法院按工程造价的1.363％扣除管理费337，750.75元于法无据。第三，工程款利息计算错误。案涉工程于2019年6月6日前已经投入使用，上诉人华洋建安公司应当在工程交付使用后向上诉人**支付工程价款，故一审法院分期计息有不当。上诉人华洋建安公司应向上诉人**支付自2019年6月7日至2020年9月15日止的利息594，583.3元，自2020年9月16日至实际付清之日期间利息以欠付工程款11，372，577.83元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。第四，上诉人华洋建安公司应当在2018年12月7日前向上诉人**退还履约保证金，但因上诉人华洋建安公司违约导致履约保证金被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院查封、冻结，故上诉人华洋建安公司应承担未退还履约保证金自2020年7月15日至实际付清之日期间的利息损失。第五，一审法院认定鉴定费数额错误，且上诉人**不应承担鉴定费。根据上诉人**与新疆新建联项目管理咨询有限公司签订《工程造价鉴定费用的协议》约定鉴定费为298，000元，且按照案涉工程造价鉴定意见书及工程造价补充鉴定意见书中载明的鉴定费合计为290，000元，故一审法院认定鉴定费数额为190，000元错误。鉴于上诉人华洋建安公司应承担签证争议部分、材料价差、利润价差，故鉴定费用应由上诉人华洋建安公司承担。第六，被上诉人华洋公司应在欠付上诉人华洋建安公司工程款范围内对上诉人**承担清偿责任。首先，被上诉人华洋公司认可5％质保金未付，现案涉工程质保期已过，被上诉人华洋公司欠付上诉人华洋建安公司工程款。其次，案涉工程总价款为26，000，000万元，而被上诉人华洋公司与上诉人华洋建安公司通过签订低价合同方式损害实际施工人向发包人主张补充责任的权利。

新疆华洋建筑安装工程有限公司辩称，上诉人**与上诉人华洋建安公司签订的《承包合同》系有效合同。根据合同约定涉案工程实行包干总价，材料及人工均不应补差。上诉人**应当承担管理费。履约保证金系因上诉人**欠付他人工程款被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院查封、冻结，故上诉人**要求上诉人华洋建安公司支付履约保证金利息的上诉请求，不应支持。涉案合同系固定总价合同，鉴定费用190，000元应由上诉人**自行承担。上诉人华洋建安公司已超额支付上诉人**工程款，故被上诉人华洋公司在本案中不应承担责任。

新疆华洋实业（集团）有限公司辩称，请求驳回上诉人**的上诉请求。上诉人**与上诉人华洋建安公司签订的《承包合同》为固定总价合同，上诉人华洋建安公司已按合同约定完毕给付工程款的义务，质保金因付款期限未到故未予给付。上诉人华洋建安公司及被上诉人华洋公司在并未对上诉人**施工的工程组织验收，系因上诉人**迟延交工导致上诉人华洋建安公司被迫投入使用，且上诉人**施工的工程存在多项质量问题。根据乌鲁木齐大唐嘉禾装饰工程有限责任公司投标书足以证实上诉人华洋建安公司与被上诉人华洋公司之间不存在低价中标的恶意行为，反而是上诉人**低价中标高价索款的行为违反诚信信用原则。

新疆华洋建筑安装工程有限公司上诉请求，撤销原审判决第一、二、三、四、五项，依法改判上诉人华洋建安公司向上诉人**支付工程款1，961，399.24元。事实及理由：第一，工程造价认定错误。1．上诉人**与上诉人华洋建安公司于2018年5月22日签订的《装修施工承包合同》系双方真实意思表示，该合同采用固定总价方式，工程结算价款为合同总价±设计变更及经济签证。上诉人**在合同中承诺：“在签订本合同前对本工程的全部图纸、技术要求及说明、质量要求、合同文件，现场条件及周围环境，承建风险、现场管理要求等已详细研究并完全明了”。上诉人**并未以重大误解或显失公平为由请求变更或撤销合同，故一审法院不应对固定总价的工程予以鉴定。2．经济签证中缺项、漏项2，856，472.98元，补充鉴定中缺量造价3，498，042.85元，缺项中未鉴定部分造价1，537，109.79元不应计入工程总造价中。3．付款时间尚未届满，故上诉人华洋建安公司不应承担付款责任。上诉人**于2019年6月6日完工，合同约定工程款于2年后即2021年6月6日后支付，但上诉人**于2021年1月4日起诉，付款时间尚未届满。第二，利息计算错误。因合同无效，故迟延付款承担违约金的约定亦属无效。第三，上诉人华洋建安公司不应退还履约保证金及利息。上诉人**提供石材进场的图片及微信记录无法佐证“干挂石材骨架完工、石材到场”的时间，且新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院于2020年7月15日查封、冻结履约保证金1，000，000元，故上诉人华洋建安公司无法向上诉人**退还履约保证金。第四，上诉人华洋建安公司及被上诉人华洋公司认为涉案合同系固定总价合同，故仅应对施工中变更的经济签证部分鉴定，故一审法院对鉴定费承担比例认定不当。

**辩称，请求驳回上诉人华洋建安公司的上诉请求。第一，上诉人**与上诉人华洋建安公司于2018年5月22日签订《承包合同》，为清单计价合同，合同总价为清单范围内的固定总价，后被上诉人华洋公司法定代表人杨建中，代表上诉人华洋建安公司及被上诉人华洋公司要求上诉人**按图施工，并口头约定据实结算，即清单内按照合同价14，670，000元加减设计变更及签证进行结算清单外。被上诉人华洋公司于2018年7月1日向上诉人**交付了14-19楼客房部分的图纸，于2018年的8月3日向上诉人**交付12楼的电气图、装饰图以及14-19楼的电气图。上诉人**按上诉人华洋建安公司及被上诉人华洋公司发送的工程量清单于2018年5月16日报价14，840，000元，最后双方协议确认固定总价为14，670，000元。被上诉人华洋公司法定代表人杨建中认可在清单外工程据实结算。第二，上诉人**与上诉人华洋建安公司签订的《承包合同》属无效合同，故关于付款期限的约定亦属无效约定。第三，虽然新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院查封、冻结履约保证金，但不能阻却上诉人**向上诉人华洋建安公司主张债权的权利。履约保证金的利息应从2020年7月15日后起算。第三，上诉人**与上诉人华洋建安公司之间系违法转包。上诉人**作为实际施工人，在施工过程中垫付大量资金，被上诉人华洋公司应在欠付工程款的范围内承担责任。

新疆华洋实业（集团）有限公司辩称：上诉人**与上诉人华洋建安公司签订的《承包合同》应属无效合同，被上诉人华洋公司已使用涉案工程，故应参照合同中关于工程价款的约定折价补偿，故应按合同约定的固定总价加经济签证涉及变更认定工程造价。

**向一审法院起诉请求1．华洋建安公司向**支付工程款11，629，505.43元；2．华洋建安公司向**支付工程款利息830，285.49元（暂计至2020年9月15日，自2019年6月6日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付至上述工程款付清之日止）；3．华洋建安公司向**返还履约保证金1，000，000元；4．华洋建安公司向**支付履约保证金的资金占用费73，301元（暂计至2020年9月15日，计算方式为以1.000000元为基数，自2018年12月8日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付至上述工程款付清之日止）；5．华洋公司在欠付华洋建安公司建设工程价款范围内，对上述华洋建安公司欠**的工程款、履约保证金及相应利息承担清偿责任；6．华洋建安公司承担鉴定费190，000元。

一审法院认定事实：2018年5月19日，华洋建安公司（乙方）和华洋公司（甲方）签订《华洋凯森酒店室内装修工程合同》，约定华洋凯森酒店室内装修（装修图纸1层全部及大堂室外雨篷，2层公共区域、14-19层全部）施工事项交由华洋建安公司施工；承包范围为：华洋凯森酒店室内装修（装修图纸1层全部及大堂室外雨篷，2层公共区域、14-19层全部）装修图纸范围内的所有施工项目；合同中对本报价不含项目、施工及报价中变更项目、甲方指定乙方采购的材料进行了约定；并约定工期自2018年5月28日至2018年11月28日，共182天。合同第五条约定：本合同价款为总价包干，总包价人民币14，849，023.7元。合同5.1条约定乙方承诺在签订本合同前对本工程的全部图纸、技术要求及说明、质量要求，合同文件、现场条件、及周围环境、承建风险、现场管理要求等已详细研究并完全明了，在合同包干价中予以充分考虑。5.2合同价中已包括了乙方为完成承建和质量保修责任的人工、材料、机械、设计、运输包装、施工技术及措施、临时设施、所有材料包含甲方供材料的垂直运输费用、政策性文件规定、临时道路的修建安装、安全文明施工水电费等可能发生的一切费用、税金以及利润等。5.3约定合同约定的包干价不得随意改动。合同第六条约定、工程款的支付。6.1本合同签订后，乙方向甲方交100万元履约保证金，待干挂石材骨架完成、石材到场时，甲方将100万元返还给乙方。6.2工程开工，乙方人员及材料进场15日内，甲方向乙方支付200万元工程款；6.3工程进度过半后，乙方提请申请付款，甲方需在5日内组织完成核算，并在核算完后10日内甲方向乙方支付200万元。否则乙方有权停工，并工期顺延。6.4工程竣工验收合格后，支付至合同总价的55％。6.5从竣工日期开始余款分两年四次付清，每年付款两次，即半年支付余款总额的25％，第一年承揽欠付部分年息6％的费用，第二年承揽欠付部分年息10％的费用，如到期不能按时支付，所欠部分按年息12％向乙方支付利息至付清本息（扣除保修费后）。合同第七条约定工程结算价款＝合同总价±设计变更及经济签证。合同还约定其他权利义务。2018年5月22日，**（乙方）与华洋建安公司（甲方）签订《承包合同》。双方确认：工程承包范围为华洋凯森酒店室内装修（装修施工图纸1层全部及大堂室外雨篷，2层公共区域、14-19层全部）施工事项进行施工，承包范围为：华洋凯森酒店室内装修（装修图纸1层全部及大堂室外雨篷，2层公共区域、14-19层全部）装修图纸范围内的所有施工项目。该合同中约定本报价不含项目、施工及报价中变更项目、甲方指定乙方采购的材料；合同约定工程自2018年5月28日至2018年11月28日，共182天；合同第五条合同价款：本合同采用总价包干，总包价14，670，000元；合同第六条约定工程款的支付：6.1本合同签订后，乙方向甲方交1，000，000元履约保证金，待干挂石材骨架完成、石材到场时，甲方将1，000，000元返还给乙方。6.2工程开工，乙方人员及材料进场15日内，甲方向乙方支付2，000，000元工程款；6.3工程进度过半后，乙方提请申请付款，甲方需在5日内组织完成核算，并在核算完后10日内甲方向乙方支付2，000，000元。否则乙方有权停工，并工期顺延。6.4工程竣工验收合格后，支付至合同总价的55％。6.5从竣工日期开始余款分两年四次付清，每年付款两次，即半年支付余款总额的25％，第一年承担欠付部分年息6％的费用，第二年承担欠付部分年息10％的费用，如到期不能按时支付，所欠部分按年息12％向乙方支付利息至付清本息（扣除保修费后）。合同第七条结算方式约定：7.1合同第七条约定工程结算价款＝合同总价±设计变更及经济签证。7.2经济签证、现场设计变更的确定；7.2.1《设计变更通知确认单》和《经济签证通知及确认单》必须由工程部分成本管理部相关人员签字并加盖甲方公章后方可生效，工程竣工后计入结算。7.2.2乙方接到甲方发出的《设计变更通知及确认单》或《经济签证通知及确认单》后应立即进行施工，并且在接到《设计变更通知及确认单》或《经济签证通知及确认单》5日内向甲方报送完整的设计变更费用计算书。7.2.3乙方报送的设计变更、现场签证费用甲乙双方在15日之内审定确认价格。双方协商不妥，乙方应先行施工，同时共同委托中介单位在15日内审核完毕。7.2.4对甲方下发的《设计变更通知及确认单》或《经济签证通知及确认单》，乙方不得拖延实施。7.3设计变更、经济签证价款计算。7.3.1合同中约定的综合单价，变更及经济签证增减项造价，按合同中约定的综合单价计算。7.3.2合同中未约定的综合单价，按市场价标准双方确认。7.3.3工程验收合格后，甲方结算完成后30个工作日内支付相应款项，如超过30个工作日仍未支付相应工程款，则每天支付相应工程款的0.03％的滞纳金。7.4乙方向甲方上管理（含所得税）为该工程结算总价的1.363％，乙方据实提供该工程项目所用材料的增值税专用发票，并承担该工程项目进销差额的增值税及附加税，有政府政策性税收、另行增加。合同还对其他双方权利义务进行约定。合同签订后，**将履约保证金1，000，000元汇入华洋建安公司账户。此后**组织进行施工，并完成装修工程。该保证金于2020年7月15日因**欠他人债务被法院冻结。在**起诉前，华洋建安公司支付**工程款14，926，927.6元，其中华洋公司支付**工程款5，200，000元。在诉讼过程中，**申请对其完成的变更签证部分造价进行鉴定，一审法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司鉴定，并出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：变更签证部分造价：2，466，573.69元（包含争议部分：338，928.97元）；缺项漏项部分造价：2，662，422.54元。以下问题由法院根据案情裁定：1．防水：申请人主张防水为丙纶布两道；被申请人认为签证中只注明材料为丙纶布，并未说明施工两道，实际只做了一道。此部分价差：23，715.23元，若法院支持被申请人意见，则在变更签证争议部分造价中扣减此部分造价，具体由法院根据案情进行裁定。2．仿真草皮：申请人主张2018-006号签证第2条（雨棚侧靠玻璃幕墙处新增仿真塑料草坪20m）应计入；被申请人认为此项未做，此部分造价：1，887.00元，若法院支持被申请人意见，则在变更签证争议部分造价中扣减此部分造价，具体由法院根据案情进行裁定。3．客房隔断拆除：申请人主张应按2018-008号签证计算；被申请人不认可，认为施工单位未做电动百叶窗，卫生间隔断及推拉门原设计为加娟玻璃，此页签证拆除内容均是装修样板间合理范围内，故不作额外增加项。此项造价：17，917.25元，若法院支持被申请人意见，则在变更签证争议部分造价中扣减此部分造价，具体由法院根据案情进行裁定。4．拆除工日单价：申请人主张签证中人工单价应按市场价计入；被申请人认为应按施工当期信息价计入，此部分价差：1628O1.35元，具体由法院根据案情进行裁定。5．布菲台：申请人认为2018-042号签证内容应按建设单位2019年3月5日下发的布菲台图纸计入，且该部分内容属原清单漏项；被申请人不认可，认为原设计平面图已示意，视为投标总价中已包含，此部分造价：92，388.79元，是否计取由法院根据案情进行裁定。6．电气签证2018-003：申请人主张此签证中卫生间雾化玻璃电源为变更增加项；被申请人不认可，认为原设计图纸内已包含，此部分造价：33，659.5元，若法院支持被申请人意见；则在变更签证争议部分造价中扣减此部分造价，具体由法院根据案情进行裁定。7．电气签证2018-003：申请人主张此签证中K3房间电视背景墙下灯带为变更增加项，且该部分内容属原清单漏项；被申请人不认可，认为原设计图纸内已包含，此部分造价：4，096.12元，是否计取由法院根据案情进行裁定。8．电气签证2018-004：申请人主张此签证中消防前室灯带为变更增加项，且该部分内容属原清单漏项；被申请人不认可，认为原设计图纸内已包含；此部分造价：2，463.73元，是否计取由法院根据案情进行裁定。该鉴定意见书向双方当事人送达后，**提出异议。鉴定机关出具回复，该回复中变更数额较多，在回复的同时于2021年10月29日出具修正意见书，修正意见为：一、原鉴定意见变更签证造价部分，原鉴定意见书2，466，573.69元（含争议项338，928.97元），现修正为2，609，170.07元（含争议390，843.23元，原争议项338，928.97元＋51，914.256元）。二、缺项漏项部分造价修正为2，856，472.98元。三、材料价差增加价差734，463.98元，若法院认可申请人提供的供货清单，采购合同等，则增加价差。关于争议项增加51，914.256元系增加，争议部分在装修签证大工30个，小工36个，安装签证大工按总工日的60％计477.96元，小工按总签证工日318.64元计算，原鉴定意见书争议部分已按签证中260／工日，信息价89.98元／工日找价差已计入162，801.35元，若法院同意昌吉州中级人民法院2021新23民终865号民事判决书865号第四页确定的内容，则在原鉴定意见书争议部分造价中增加此部分价差51，914.26元。上述鉴定作出后在，**认为存在缺量部分造价未进行鉴定，遂申请补充鉴定，本院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司进行鉴定，并出具补充鉴定意见书，鉴定意见为：经计算，工程量偏差即缺量工程部分造价3，498，042.85元，缺项、签证鉴定中未鉴定部分造价1，537，109.79元。以下问题由法院根据案情裁定：1．工程量偏差即缺量部分：被申请人不认可，认为该项目合同采用总价包干，除变更、经济签证以外的内容均已包含在合同范围内，具体由法院根据案情进行裁定。2．木饰面，申请人主张原清单内木饰面为白橡木，现变更为尼斯木饰面，材料由被申请人指定，实际采购单价超出预算单价120元／平方米，应计取木饰面价差355，785.67元；被申请人不认可，认为只是指定了木饰面的面层，此部分价差，已包含在总造价中，若法院支持被申请人意见，则在缺项、签证鉴定中未鉴定部分扣减此部分造价，具体由法院根据案情裁定。前份补充鉴定意见书向双方当事人送达，双方提出异议，鉴定机关均对双方进行回复，回复后的同时，于2021年11月14日鉴定机关出具修正意见书，修正如下：1．原鉴定意见书中变更签证部分造价：2，127，644.72元，争议部分：338，928.97元，现修正为：2，218，326.84元，争议部分：390843.23；缺项漏项部分造价不变。2．补充鉴定意见书造价不变。以下问题由法院根据案情裁定：1．材料价差部分造价原鉴定意见书按清单综合单价、施工同期材料专业测定价综合考虑计入，若法院认可申请人提供的供货清单、采购合同等，则在原鉴定意见书中增加价差合计：734463.98元＋194050.44元＋62927.12元＋10069.92元=1，001，511.45元。2．材料价差产生的利润本修正意见书中第二条中已按成品价格的35％计取15％的利润，若法院同意申请人主张按成品价格计取15％的利润，则在原鉴定意见书中增加价差合计：127，198.29元。3．补充鉴定意见书中木饰面价差按申请人主张120元／m2计入，被申请人认为只是变更了木饰面的面层，且供货单中340元／m2为包安装单价，若法院支持被申请人意见，则补充鉴定意见书中争议部分鉴定意见第2条变更为35，578.57元。

一审法院认为，华洋建安公司将凯森酒店部分装修工程承包给**施工，**个人不具备施工资质，双方之间的合同无效。**完成装修工后，该装修工程已交付使用，故可视为完成的工作合格。**有权向华洋建安公司主张合同约定的价款。双方对合同约定的价款14，670，000元无异议，应予确认。双方争议的是在施工过程中存在的变更部分。对在施工过程中双方对变更部分出具经济签证，该部分造价经鉴定为2，218，326.84元，双方均无异议，两项双方无异议的价款合计16，888，326.84元，应予确认。关于对经济签证中缺项漏项部分2，856，472.98元，补充鉴定中缺量造价3，498，042.85元，缺项、签证鉴定中未鉴定部分造价1，537，109.79元，以上三项系实际发生的工作量，应予计算相应的价款，计7，891，625.62元，应予确认。以上**完成的工程造价合计24，779，952.46元。关于其他争议部分：1．签证中争议部分390，843.23元、材料价差1，001，511.45元、利润价差127，198.29元、补充鉴定中木饰面价差。一审法院认为，关于材料价差在合同中包干价均已含甲方指定采购的材料，在实际与包干价不相符时，双方对该部分如何结算，并没有另行约定，**也未提出增加工程价款的经济签证。故一审法院认为合同约定价款计算，同时华洋建安公司对签证中争议项、利润价差及木饰面价差也未提交相应的证据，故不予支持。总造价24，779，952.46元，扣减合同约定的管理费1.363％即337，750.75元，扣减此款后余额24，442，201.71元。华洋建安公司已支付**工程款14，926，927.6元，还应向**支付工程款9，515，274.11元。**要求华洋建安公司支付工程款利息830，285.49元（2019年6月6日起至2020年9月5日期间）。一审法院依据双方合同约定的付款期限，由于**完成施工后，双方未办理验收手续，但华洋建安公司已使用该房屋，**提出2019年6月6日完工，华洋建安公司也未提出异议，故此时视为**完成施工。按合同约定，总造价24，779，952.46元5％的质保金为1，238，997.6元，于二年后支付，未付工程款9，515，274.11元扣减质保金其余欠付款项为8，276，276.51元，分四笔支付，应付款时间为2019年12月6日，2020年6月6日，2020年12月6日，2021年6月6日，各付2，069，069.12元。最后一期2021年6月6日同时应支付质保金1，238，997.6元。自2019年6月7日至2019年8月20日利息为23，425.83元（2069069.12元×4.35％／365天×95天），自2019年8月21日至2019年12月5日期间利息为23，133.89元（2069069.12元×3.85％／365天×106天），自2019年12月6日至2020年6月5日利息79，659.16元（4138138.24元×3.85％／12天×6天），自2020年6月6日至2020年12月6日利息119，488.74元（6207207.36元×3.85％／12天×6天），自2020年12月6日到2021年6月6日利息，即159，318.32元（8276276.51元×3.85％／12天×6天），以上利息合计405，025.94元；自2021年6月6日起以未付本金9，515，274.11元（含质保金）为基数，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付至上述工程款付清之日止。**要求华洋建安公司返还履约保证金1，000，000元，该款已过约定退还时间，故华洋建安公司应予退还。**要求华洋建安公司支付履约保证金自2018年12月8日至2020年9月15日期间资金占用费73，301元，**提交的石材进行场的证据图片及微信记录，华洋建安公司不予认可，但也未交反驳证据，故一审法院对**提交的证据予以认定，自2018年12月8日至2019年8月19日，按年息4.35％计算，自2019年8月20日按年息3.85％计算即71，619元（1000000元×4.35％／365天×254天＋1000000元×3.85％／365天×392天），对于**主张的超过上述数额的利息不予支持，华洋建安公司还应承担对于2019年9月15日后到2020年7月14日止期间的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。自2020年7月15日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院冻结后不应再承担利息。关于本案鉴定费190，000元，由双方当事人按比例承担。**请求华洋公司在欠付华洋建安公司建设工程价款范围内，对上述华洋建安公司欠**的工程款、履约保证金及相应利息承担清偿责任。一审法院认为，华洋公司与华洋建安公司之间虽签订承包合同，双方自行结算完毕并已履行完毕，结算工程款项与**与华洋建安公司结算内容不一致。故华洋公司与**不具有合同关系，故在本案中不承担民事责任。遂判决：一、新疆华洋建筑安装工程有限公司应于本判决生效后十日内支付原告**工程款9，515，274.11元；二、新疆华洋建筑安装工程有限公司应于本判决生效后十日内支付原告**工程款利息405，025.94元（截至2021年6月6日之前的利息），自2021年6月7日起到实际付清为止利息，以未付本金9，515，274.11元为基数，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、被告新疆华洋建筑安装工程有限公司应于本判决生效后十日内支付原告**履约保证金1，000，000元；四、被告新疆华洋建筑安装工程有限公司应于本判决生效后十日内支付原告**履约保证金利息71，619元，并按未付金额1，000，000元为基数，承担自2019年9月15日之后到2020年7月14日期间的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；五、本案鉴定费190，000元，由原告**承担30，525元，被告新疆华洋建筑安装工程有限公司承担159，475元。六、驳回原告**其他诉讼请求。

本院二审期间，**提交如下新证据：

1．中国陶瓷网2018年11月24日实时文章、建筑管理公众号2018年2月12日文章各一份。拟证实建设工程的工程量清单计价规范3.4.1条建设工程发承包方必须在招投标文件合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容。故透光片、电线线缆、灯带主材、镜前灯片、马赛克主材灯等其他材料，应按市场价据实结算。

经质证，上诉人华洋建安公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，并称上诉人**并未提供证据证实施工工期内材料费上涨的相关证据。被上诉人华洋公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，上诉人华洋建安公司与上诉人**约定工程造价为固定总价合同，合同价款已充分考虑到合同中所涉人工、材料、设备、机械价格涨跌的可能性和因素，且上诉人**承诺该市场风险完全由其承担，故材料价差不应调整。

经审查，因上诉人华洋建安公司、被上诉人华洋公司对该组证据的真实性不予认可，故本院对该组证据的证明效力不予确认。

2．《工程造价鉴定费用的协议》一份。拟证实涉案工程造价咨询费用为298，000元。

经质证，上诉人华洋建安公司对该组证据的真实性认可，但称鉴定协议约定的鉴定范围超过一审法院委托鉴定的范围。被上诉人华洋公司对该证据的真实性认可，但称该协议所鉴定的内容超出上诉人**与上诉人华洋建安公司约定合同价款范围，故经济签证和设计变更以外自行扩大的鉴定范围应由上诉人**自行承担，且该协议不能证实上诉人**实际支付鉴定费的数额。

本院对该证据的真实性予以确认。

上诉人华洋建安公司提交新证据如下：

1．施工图设计文件审查合格证书一份。拟证实涉案工程设计图纸经过政府审查合格。

经质证，上诉人**对该证据的真实性不予认可，并称上诉人华洋建安公司于2018年7月1日及2018的8月3日将未经行政机关审批的图纸陆续向上诉人**交付。被上诉人华洋公司对该证据的真实性、合法性、关联性认可，并称上诉人**与上诉人华洋建安公司签订合同系依据设计施工图纸范围确定固定总价。

鉴于被上诉人华洋公司对该证据的真实性认可，本院对该证据的真实性予以确认。

2．QQ邮箱截图一份。拟证实上诉人华洋建安公司的工作人员赵红燕通过个人邮箱26207678@qq．com向董志强（邮箱769972390@qq．com）发送装修图纸。

经质证，上诉人**对该证据的真实性不予认可。上诉人华洋建安公司对该证据的真实性认可。

本院对该证据的真实性予以确认。

3.2018年4月26日华洋凯森酒店装饰施工图修改意见回复的截图三份。拟证实华洋房产工作人员王燕如于2018年4月26日通过邮箱向董志强邮箱发送了施工图，于2018年5月4日发送装修报价答疑，故上诉人华洋建安公司系按图纸招投标。

经质证，上诉人**因该组证据系复印件故对其真实性不予认可，并称上诉人**未收到涉及图纸，其系按上诉人华洋建安公司发送的工程量清单报价。被上诉人华洋公司对该证据的真实性认可，

本院对该证据的真实性予以确认。

被上诉人华洋公司提交新证据如下：

1．投标文件一份。拟证实乌鲁木齐大唐佳和装饰工程有限责任公司也参与了投标，投标价为16，151，668.49元，故不存在上诉人**所述低价中标的行为，上诉人**认为其所施工的工程造价达到24，000，000元，与工程实际情况及其施工的工程量不符合。

经质证，上诉人**对该证据的真实性不予认可，并称该证据并无法定代表人签字，上诉人**按照上诉人华洋建安公司提供的工程量清单进行报价，故上诉人华洋建安公司应承担施工图纸与工程量清单所差增项、增量以及经济签证部分的工程造价。被上诉人华洋公司参与合同履行、支付部分工程款，其亦为合同的相对方。上诉人**系按上诉人华洋建安公司发送的工程量清单报价，但被上诉人华洋公司在施工过程中要求上诉人**按图施工，并口头承诺对工程量清单外所施工的工程量据实结算。被上诉人华洋公司对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。案涉工程承包人名义是上诉人**，实际董志强系合伙承包人之一。

本院对该证据予以综合认定。

2．授权委托书一份。拟证实董智强系涉案工程承包人之一。

经质证，上诉人**因该证据系复印件，故对其真实性不予认可。被上诉人华洋公司对该证据的真实性认可。

因该证据系复印件且上诉人**对其真实性不予认可，故本院对该证据的证明效力不予确认。

二审查明事实与一审法院查明事实一致，故本院对一审查明事实予以确认。

二审另查明，上诉人华洋建安公司的工作人员于2018年1月12日、2018年2月14日、2018年3月29日多次通过邮箱向董智强发送图纸。2018年3月22日，被上诉人华洋公司的工作人员刘英向董智强发送了《新疆昌吉华洋国际酒店室内装饰工程分部分项工程量清单报价表》，该报价表中载明了项目名称及工程量，并备注“请贵单位将预算书电子版于2018年3月25日13：00之前上报，纸质版于2018年3月26日上午11：00之前送至华洋广场集团事业部综合业务部，收到请回复”。2018年5月4日，上诉人华洋建安公司工作人员通过邮箱（412202136@qq．com）向董智强发送《华洋广场酒店装修4.28日报价需调整内容》。载明：“1．取消五层及五夹一层所有装修内容；2．ST01意大利纹石（哑光）、白橡木饰面、硬包、栏河、门单价较高；3．一层大堂大电梯厅墙面，原图纸设计砂岩嵌实木条，现仅砂岩变更为硅藻泥，详见图纸；4．一层大堂内MT01拉丝古铜不锈钢成品高隔断工程量不对，报价中工程量为1㎡；5．一层硬包序号55-61、63重复计算；6．酒店K2户型实木门工程量多报；7.14-19层过道报价中有硅藻泥，图纸中未涉及硅藻泥；7．安装工程7-10层、五层及五夹一层工程量未扣除；本工程中艺术吊灯（一、二层搭电梯间、大堂吧、大堂）由甲方采购、乙方安装，其他灯具主材及安装均由乙方负责。”上诉人**认可董智强收到《新疆昌吉华洋国际酒店室内装饰工程分部分项工程量清单报价表》后向其转达。

刘英（邮箱号为919238235@qq．com）于2018年在被上诉人华洋公司综合业务部工作，其参与涉案工程的邀标工作。

本院认为，本案争议焦点为：1．合同效力如何认定；2．付款条件是否成就；3．工程造价数额如何确定；4．欠付工程款数额如何确定；5．利息如何计付；6．履约保证金应否退还及利息如何计付；7．鉴定费用如何负担；8．被上诉人华洋公司在本案中应否承担责任。

焦点一，关于合同效力如何认定的问题。

上诉人华洋建安公司认为其与上诉人**签订的《承包合同》系有效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。本案中，上诉人**作为个人并无工程装修施工资质，故一审法院人认定上诉人**与上诉人华洋建安公司于2018年5月22日签订的《承包合同》，因违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同，并无不当，本院予以支持。

焦点二，付款条件是否成就的问题。

上诉人华洋建安公司认为根据《承包合同》约定余款自竣工之日在两年内分四次付清，上诉人**起诉至法院时付款期限尚未届满，故上诉人华洋建安公司不应支付工程款。经审查，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。虽然上诉人**与上诉人华洋建安公司签订的《承包合同》系无效合同，但上诉人华洋建安公司已实际使用涉案工程，故其应参照合同约定的工程价款计价方式向上诉人**支付工程价款。因《承包合同》系无效合同，故合同中所约定的付款期限因合同无效故对合同相对方并无约束力。上诉人华洋建安公司抗辩付款期限尚未届满的理由，证据不足，本院不予支持。

焦点三，工程造价如何确定的问题。

上诉人**与上诉人华洋建安公司对签证造价2，218，326.84元并无异议，对于双方争议的其他工程款项，本院分析如下：

一、关于固定总价的范围如何确定。

上诉人华洋建安公司认为《承包合同》约定固定总价为施工图纸工程量的造价，上诉人**认为《承包合同》约定固定总价为清单工程量的造价。经审查，首先，工程量清单的准确性与完整性应由发包人负责。被上诉人华洋公司在招投标阶段向上诉人**陆续发送设计图纸并提供《新疆昌吉华洋国际酒店室内装饰工程分部分项工程量清单报价表》，但工程量清单的施工范围和设计图纸的施工范围不符。上诉人**按照被上诉人华洋公司发送的工程量清单的项目特征描述确定投标报价的综合单价，被上诉人华洋公司亦对报价清单中内容进行审查与调整，由此可见，双方系在工程量清单的基础上进行磋商洽谈。其次，虽然上诉人**与上诉人华洋建安公司于2018年5月22日签订的《承包合同》约定上诉人**的承包范围为华洋凯森酒店室内装修（装修施工图纸1层全部及大堂室外雨篷、2层公共区域、14-19层全部）装修图纸范围内的所有施工项目。但根据上诉人**与被上诉人华洋公司的法定代表人杨建中的通话可以反映在施工过程中，上诉人**多次就招标范围中存在的漏项等问题与被上诉人华洋公司进行协商，结合被上诉人华洋公司提供的工程量清单范围和设计图纸施工范围存在不符的情况，可以反映双方对施工范围存在争议。最后，虽然双方并未就工程量清单和设计图纸不符工程量形成签证等文件，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。本案中，《承包合同》中包干范围仅为被上诉人华洋公司提供的工程量清单而言，出现漏项、漏量属于甲方提供的工程量清单漏项、漏量，上诉人**已按照施工图纸施工，故一审法院认定缺量造价3，498，042.85元，缺项、签证鉴定中未鉴定部分造价1，537，109.79元、缺项漏项部分造价2，856，472.98元应计入工程造价中，并无不当，本院予以确认。

二、关于变更签证中双方争议390，843.23元应否计入工程造价的问题。

1．关于卫生间防水工程造价问题。上诉人**认为施工图纸将聚氨酯防水涂料变更为两道丙纶布卷材防水施工工艺，故防水应按照二道丙纶布卷材防水工艺计取工程造价。上诉人华洋建安公司认为上诉人**只施工一道丙纶布卷材防水。经审查，工作联系单反映客房卫生间设计由聚氨酯防水涂料变更为两遍SBC120聚乙烯丙纶复合防水卷材，鉴定机构对于《工程量现场签证单》载明施工两道聚乙烯丙纶防水层的工程量均已计入工程造价，但上诉人**并未提供证据证实涉案工程防水均按两道聚乙烯丙纶防水层施工，故一审法院未将该部分工程造价计入工程价款中，并无不当，本院予以确认。

2．仿真草坪工程造价应否计入工程价款中的问题。

上诉人**认为其已施工了仿真草坪，故应将该部分工程造价计入工程款；上诉人华洋建安公司认为上诉人**未施工该部分工程。经审查，根据2018年11月6日《工程量现场签证单》载明雨棚侧靠近玻璃幕墙处新增仿真塑料草坪，且上诉人华洋建安公司在二审中亦认可上诉人**施工了仿真草坪工程，且签证并未记载新增仿真草坪处系铝板变更，且上诉人华洋建安公司亦未提供证据证实该部分工程存在设计变更，故该部分造价1887元应计入工程价款。

3．客房隔断拆除百叶窗的费用应否计入工程价款中的问题。

上诉人**认为其在样板间安装电动百叶窗，故拆除的费用应计入工程造价中；上诉人华洋建安公司认为上诉人**未在隔断安装电动百叶窗。经审查，根据2018年11月10日的《工程量现场签证单》反映，上诉人华洋建安公司工作人员签字并备注上诉人**并未施工电动百叶窗，且上诉人**提供的证据不足以证实其系经上诉人华洋建安公司同意在样板间安装电动百叶窗及其系经上诉人华洋建安公司确认拆除电动百叶窗，故一审法院未予支持该部分工程造价，并无不当，本院予以确认。

4．拆除工日单价的认定问题。

上诉人**认为签证中人工单价应按市场价计入；上诉人华洋建安公司认为应按施工当期信息价计入。经审查，上诉人**与上诉人华洋建安公司签订的《承包合同》第7.3条设计变更、经济签证价款约定：“7.3.2合同中未约定的综合单价，按市场价标准双方协商确认”。本案中，对于签证中拆除的人工单价并不在清单报价中的综合单价中，且双方对市场价标准无法协商一致，故鉴定机构按照定额确定并无不当。上诉人**该项上诉请求，证据不足，本院不予支持。

5．布菲台工程造价应否计入工程款的问题。

上诉人**认为其施工的布菲台工程属于新增工程量，应计入工程造价中。上诉人华洋建安公司认为布菲台工程包含在图纸范围内，故不应计入工程造价中。经审查，首先，布菲台工程不在被上诉人华洋公司发送的工程量清单的范围内。其次，根据2019年3月28日的《工程量现场签证单》（编号2018-042）载明的布菲台工程系根据2019年3月5日下发的明档布菲台及全日制餐厅布菲台图纸进行施工，且该签证单中明确载明增加布菲台的工程量，上诉人华洋建安公司的工作人员仅备注“平面图设计有位置，节点做法不详”，并未否认上诉人**施工的工程量。综上，一审法院未将布菲台工程的工程造价92，388.79元计入工程造价中不当，本院予以纠正。

6．关于卫生间雾化玻璃增加电源线安装工程、K3房间电视背景墙下灯带增加电源安装工程及消防前室灯带主电源敷设工程的造价应否计入工程价款中的问题。

上诉人**认为其施工了卫生间雾化玻璃增加电源线安装工程、K3房间电视背景墙下灯带增加电源安装工程及消防前室灯带主电源敷设工程，且上述工程属于新增工程应计入工程造价中。上诉人华洋建安公司认为上述工程包含在设计图纸内故不应再计价。经审查，上述工程并不在被上诉人华洋公司发送的工程量清单范围内，根据《工程量现场签证单》载明上述工程系增加工程量。综上，该部分工程造价37219.35元（33，659.5元＋1，096.12元＋2，463.73元）应计入工程价款中。

三、关于材料调差应否计入工程造价的问题。

根据上诉人**认为其所采购的清单内及清单外的材料均应按其采购价格计算。经审查，根据上诉人**与上诉人华洋建安公司签订的《承包合同》约定合同采用包干总价，故清单内的材料不应再计取价差。至于清单外的材料，《承包合同》第7.3条设计变更、经济签证价款约定：“合同中未约定的综合单价，按市场价标准双方协商确认”。本案中，双方对清单外的材料市场价标准无法协商一致，故鉴定机构按照定额确定并无不当。上诉人**的该项上诉请求证据不足，本院不予支持。

四、材料调差利润应否计入工程造价中。

上诉人**认为所有楼层的木饰面、灯具、衣柜、迷你吧、卫生纸盒、雾化玻璃应按合同价计取15％的利润。经审查，鉴定机构按照《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额（2010）》中的利润计取方式计取利润，并无不当，一审法院未将该部分款项计入工程价款中，并无不当，本院予以确认。

焦点四，欠付工程款数额如何认定的问题。

上诉人华洋建安公司应付上诉人**工程款24，911，447.6元（合同价14，670，000元＋变更签证部分造价2，218，326.84元＋缺量造价3，498，042.85元＋缺项、签证鉴定中未鉴定部分造价1，537，109.79元＋缺项漏项部分造价2，856，472.98元＋仿真草皮1887元＋布菲台部分的工程造价92，388.79元＋卫生间雾化玻璃增加电源线安装工程33，659.5元＋K3房间电视背景墙下灯带增加电源安装工程1，096.12元＋消防前室灯带主电源敷设工程2，463.73元），核减已付工程款14，926，927.6元及管理费339543（24，911，447.6元×1.363％），欠付工程款数额为9，644，977元（24，911，447.6元-已付工程款14，926，927.6元-管理费339543元）。

焦点五，欠付工程款利息计付的问题。

工程价款利息是法定孳息，上诉人华洋建安公司因占用工程价款实际受益，其应向上诉人**支付利息，即便建设工程施工合同无效，上诉人**仍有权向上诉人华洋建安公司主张欠付工程价款利息。根据《承包合同》约定，工程竣工验收合格后，支付至合同造价的55％；从竣工日期开始余款分两年四次付清，每年付款两次，即半年支付余款总额的25％；装饰装修工程自工程竣工验收合格之日起算工程质保期，质保期时间为两年，质保金按结算价款的5％预留。虽然《承包合同》为无效合同，但鉴于该合同无效系因违反了国家对于建筑行业和建筑市场关于招投标、资质等行政管理的强制性规定，而双方当事人在签订施工合同时，对于工程造价、质保金的扣留等约定内容，均是双方当事人的真实意思表示，是双方签约时对施工合同最核心内容慎重考虑后作出的决定，不应因合同违反国家行政管理相关规定无效而全部不再适用。同时，参照合同约定内容确定损失的大小，可避免当事人因合同无效获得比合同有效额外的利益。上诉人华洋建安公司应于2019年6月7日向上诉人**支付工程款8068500元（14670000元×55％）、于2019年12月6日、2020年6月6日、2020年12月6日、2021年6月6日各支付工程款4125851.15元。但上诉人华洋建安公司并未于2020年6月6日按期支付工程款16320202.3元（8068500元＋4125851.15元＋4125851.15元），故其应承担欠付工程款1393274.70元（16320202.3元-14，926，927.6元）自2020年6月7日至2020年12月6日期间的利息26821元（1393274.70元×3.85％÷12个月×6个月）。上诉人华洋建安公司并未于2020年12月6日按期支付工程款20446053.45元（16320202.3元＋4125851.15元），故其应承担欠付工程款5519125.85元（20446053.45元-14，926，927.6元）自2020年12月7日至2021年6月6日期间的利息106243元（5519125.85元×3.85％÷12个月×6个月）。上诉人华洋建安公司并未于2021年6月7日按期支付工程款24571864.6元，故其应承担欠付工程款9，644，977元利息（以欠付工程款9，644，977元为基数，自2021年6月7日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

焦点六，履约保证金应否退还及利息计付的问题。

上诉人华洋建安公司认为因上诉人**导致该笔履约保证金被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院查封，故其无法返还并不承担此期间的利息。经审查，首先，根据《承包合同》约定，履约保证金待干挂石材骨架完工、石材进场时返还。其次，上诉人**依据蒲四十九出具的《一、二层大厅干挂石材完成产值》确定干挂石材完工时间，但该清单系蒲四十九于2018年12月20日出具，故一审法院确认上诉人华洋建安公司应于2018年12月8日返还履约保证金不当，本院予以纠正。再次，新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院采取的查封、冻结该笔债权的行为，并不必然导致该债权的灭失，故上诉人华洋建安公司应承担向上诉人**返还履约保证金的义务。最后，因上诉人**未予偿还他人债务导致新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院于2020年7月8日查封、冻结该笔款项，故上诉人华洋建安公司仅应承担自2018年12月21日至2020年7月8日期间的利息。即上诉人华洋建安公司给付上诉人**自2018年12月21日至2019年8月19日期间的利息28960.27元（1，000，000元×4.35％÷365天×243天）及自2019年8月20日至2020年7月8日期间的利息34175.34元（1，000，000元×3.85％÷365天×324天），共计63135.61元。

焦点七，被上诉人华洋公司在本案中应否承担责任的问题。

上诉人**认为被上诉人华洋公司作为发包方，其应对上诉人华洋建安公司欠付上诉人**的工程款、利息、履约保证金及利息承担给付责任。经审查，被上诉人华洋公司与上诉人华洋建安公司已认可双方已结算且履行完毕，上诉人**认为上诉人华洋建安公司与被上诉人华洋公司恶意串通且被上诉人华洋公司欠付上诉人华洋建安公司工程款。上诉人**作为主张权利一方，有责任提供证据证实被上诉人华洋公司欠付上诉人华洋建安公司工程款的数额，但其在未提供相应证据的情况下，要求被上诉人华洋公司在欠付上诉人华洋建安公司工程款范围对上诉人华洋建安公司欠付其工程款、履约保证金及利息承担付款责任，证据不足，本院不予支持。

焦点八、鉴定费用如何负担。

根据新疆新建联项目管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》、《工程造价补充鉴定意见书》及其与上诉人**签订的《工程造价鉴定费用的协议》可相互印证涉案工程造价咨询费用为298，000元，一审法院认定鉴定费用为190，000元不当，本院予以纠正。根据上诉人华洋建安公司承担责任的比例，其应承担鉴定费用262，509元，但鉴于上诉人**在一审诉讼中仅主张上诉人华洋建安公司承担鉴定费用190，000元，此系上诉人**对其自身权利的处置，故上诉人华洋建安公司应给付上诉人**鉴定费190，000元。

综上所述，**、新疆华洋建筑安装工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第一条、第二十条、第二十六条、第二十七条，第《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初40号民事判决第三项，即：“三、被告新疆华洋建筑安装工程有限公司应于本判决生效后十日内支付原告**履约保证金1，000，000元”；

二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初40号民事判决第六项，即：“六、驳回原告**其他诉讼请求”；

三、变更新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初40号民事判决第一项为上诉人新疆华洋建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日给付上诉人**工程款9，644，977元；

四、变更新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初40号民事判决第二项为上诉人新疆华洋建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日给付上诉人**利息133064元（26821元＋10624352元），并以欠付工程款9，647，977元为基数，自2021年6月7日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；

五、变更新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初40号民事判决第四项为上诉人新疆华洋建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日给付上诉人**欠付履约保证金自2018年12月20日至2020年7月8日期间的利息63135.61元（341753元＋28960.27元）；

六、变更新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2021）新2301民初40号民事判决第五项为上诉人新疆华洋建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日给付上诉人**鉴定费190，000元；

七、被上诉人新疆华洋实业（集团）有限公司在本案中不承担责任；

八、驳回上诉人**原审其他诉讼请求。

如果上诉人新疆华洋建筑安装工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费129，858元（由上诉人**预交），由上诉人**负担45，158.56元，上诉人新疆华洋建筑安装工程有限公司铭负担84699.44元；二审案件受理费100，340.96元（由上诉人**预交24，211元、新疆华洋建筑安装工程有限公司预交76，129.96元），由上诉人**负担14，521元，上诉人新疆华洋建筑安装工程有限公司负担85，819.96元。

本判决为终审判决。

审判长　　吴洁文

审判员　　胡　婧

审判员　　张　睿

二〇二二年五月二十日

书记员　　李　静