某某、广州市荔湾区人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

广州铁路运输中级法院 行政判决书 （2016）粤71行终1678号 上诉人（原审原告）:***，女，汉族，1980年12月10日出生，住广州市海珠区。 委托代理人：***、***，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区人力资源和社会保障局。住所地：广州市荔湾区逢源路**。 法定代表人：***，局长。 被上诉人（原审被告）：广州市人力资源和社会保障局。住。住所地：广州市连新路**/div> 法定代表人：***，局长。 原审第三人：广州医科大学附属第三医院（广州重症孕产妇救治中心）。住所。住所地：广州市多宝路**div> 法定代表人：***，院长。 原审第三人：广州英之略劳动咨询有限公司。住所地。住所地：广州市越秀区越华路****iv> 法定代表人：***，总经理。 上诉人***因诉被上诉人广州市荔湾区人力资源和社会保障局（以下简称荔湾区人社局）、广州市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）复函及行政复议决定一案，不服广州铁路运输第一法院(2016)粤7101行初975号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2003年9月1日，原告与原广州市第二人民医院【即本案广州医科大学附属第三医院（广州重症孕产妇救治中心）(以下简称广医三院)，事业单位法人】签订劳动合同，期限从2003年9月1日至2004年10月31日，2004年11月1日，双方再次签订劳动合同，期限从2004年11月1日至2005年10月25日。2005年10月19日，原告与第三人广州英之略劳动咨询有限公司（以下简称英之略公司）签订劳动合同，合同期限自2005年11月1日起，两第三人之间于2005年5月起签订劳务代理（派遣）协议书，由英之略公司派遣原告至广医三院工作，原告与英之略公司的劳动合同经多次延续至2015年10月25日止。2015年10月23日，第三人英之略公司向原告发出《终止劳动合同通知书》，称双方签订的劳动合同于2015年10月25日届满，劳动关系在期满后将依法终止，英之略公司应向原告支付终止劳动合同经济补偿金，同时要求原告前往英之略公司办理终止劳动合同手续等。 2015年10月23日，原告向被告荔湾区人社局举报第三人广医三院及英之略公司，认为两第三人的劳务派遣行为违法，请求予以处罚。荔湾区人社局于同年10月28日立案后，于11月20日分别向两第三人发出询问通知书，随后进行了相应询问调查，荔湾区人社局于2015年12月8日向原告作出《劳动保障监察举报复函》，回复原告如下：“经查阅广州英之略劳动咨询有限公司的《营业执照》、《劳务派遣许可证》和广州医科大学附属第三医院《事业单位法人证书》，广州英之略劳动咨询有限公司与广州医科大学附属第三医院2005年至2015年的《劳务派遣协议书》、《劳务代理协议书》等相关资料，依据《劳动保障监察条例》第二十条‘违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现,也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处’和《中华人民共和国劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》等法律法规，广州英之略劳动咨询有限公司在派遣你到广州医科大学附属第三医院工作期间，依法与你签订了劳动合同，按月按时足额支付了你的工资报酬，并按月为你缴纳社会保险和住房公积金，对你的劳务派遣行为符合法律规定，没发现你举报信中举报的违法派遣行为。……” 原告对上述复函不服，于2016年1月14日向被告市人社局申请行政复议，市人社局经审查于2016年3月4日作出穗人社复案字[2016]4号《行政复议决定书》，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（一）项的规定维持了荔湾区人社局作出的复函。原告仍不服，诉至原审法院。 原审法院认为：《劳动保障监察条例》第三条第一款规定：“国务院劳动保障行政部门主管全国的劳动保障监察工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。”被告荔湾区人社局作为荔湾区的劳动保障行政部门，有权受理原告劳动监察举报并作出处理。 《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”《劳动保障监察条例》第十四条规定：“劳动保障监察以日常巡视检查、审查用人单位按照要求报送的书面材料以及接受举报投诉等形式进行。劳动保障行政部门认为用人单位有违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，需要进行调查处理的，应当及时立案。……”第十七条规定：“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的调查，应当自立案之日起60个工作日内完成；对情况复杂的，经劳动保障行政部门负责人批准，可以延长30个工作日。”本案中被告荔湾区人社局收到原告的劳动保障监察举报后，经立案调查未发现被举报单位存在违法派遣行为，在法定期限内作出涉案复函告知原告调查结果符合上述规定。原告认为其与第三人英之略公司在2005年10月19日签订劳动合同，属与第三人广医三院劳动关系存续期间，但该合同约定期限自2005年11月1日起，原告与第三人广医三院的劳动合同于2005年10月25日终止，故原告要求撤销被告复函的理由不成立，对其主张原审法院不予支持。 《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……”第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。……”市人社局作为复议机关，收到原告行政复议申请后，查明相关事实并在法定期限内作出涉案复议决定符合上述有关规定，复议程序合法，原告要求撤销的理由不成立，原审法院不予采纳。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回原告***的诉讼请求。案件受理费50元由原告***负担。 上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。首先，根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14点：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或者续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同……”及第15点：“在劳动者履行了有关义务终止、解除劳动合同时，用人单位应当出具终止、解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记、求职登记的凭证。”的规定，广医三院与上诉人于2004年11月1日签订的合同期满后，即2005年10月25日，广医三院应与上诉人办理终止劳动关系的手续及出具相关证明，但广医三院并未出具并办理相关终止劳动合同的手续。根据上述规定，广医三院未与上诉人办理相关终止劳动关系手续视为续订合同，广医三院自2005年10月26日起与上诉人之间形成事实劳动关系。其次，自2000年8月起至2015年10月25日止，上诉人一直在广医三院工作，原工作岗位没有发生任何变化。最后，广医三院与上诉人签订的第二份劳动合同的期限为2004年11月1日至2005年10月25日。上诉人被要求与英之略公司签订第一份劳动合同的时间为2005年10月19日。从时间上看，广医三院安排上诉人与英之略签订劳动合同时，仍与上诉人存在劳动关系。广医三院在尚未解除与上诉人之间的劳动关系的情况下，又让上诉人与英之略公司签订劳动合同，后再由英之略公司将上诉人派遣至广医三院继续工作，这显然是借用劳务派遣名义、逃避法律责任的逆向派遣，其实质是借用逆向劳务派遣的形式，来掩盖和规避真实存在的劳动关系的假派遣。因此，广医三院与英之略公司的假派遣明显违反了《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定，且严重侵害了上诉人的合法权益。本案中，原审法院却认定广医三院与英之略公司不存在违法派遣的行为，且认定荔湾区人社局和市人社局先后作出的《复函》及《行政复议决定书》符合法律规定显然错误。 二、原审法院程序错误。（一）英之略公司一直声称与上诉人存在劳动关系，但一直未能提供员工花名册、考勤记录表、工资发放表等资料。荔湾区人社局和市人社局在英之略公司未能提供上述资料的情况下，就此认定广医三院和英之略公司不存在违法派遣行为，并先后作出《复函》和《行政复议决定书》，明显违反法律规定。在原审庭审过程中，原审法院未认真审查核实及调取涉案的员工花名册、考勤记录表、工资发放表等重要资料。在这样的情况下，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，显然属严重的程序错误。（二）荔湾区人社局和市人社局作为经常处理劳动争议纠纷的部门，理应知晓除了《劳动合同》能够证明劳动者与用人单位之间存在劳动关系外，员工花名册、工会组织、公司优秀员工的评定等资料均能证明劳动者与用人单位之间是否存在实质性劳动关系。首先，本案中，自2000年8月起至2015年10月25日止，广医三院多次评定上诉人是其优秀员工。其次，上诉人也一直是广医三院工会会员。上诉人的工会组织关系未发生任何变更。且广医三院与英之略公司之间也不存在代管员工工会组织关系的情况。最后，广医三院给上诉人办理的《广州市“五五”普法干部学法登记本》中也明确记载了上诉人的用人单位为广医三院。自2006年起至今，广医三院作为主管单位对上诉人的学法情况也作出具体的评定。由此可见，上诉人与广医三院之间存在实质性的劳动关系。另在2015年8月12日的员工会议中，广医三院人事科科长也承认上诉人是其员工的事实，并代表医院要求上诉人等20多名员工更换劳务派遣机构签订劳务派遣合同以作为继续留岗工作的条件。广医三院和英之略公司的行为明显违反法律规定。然而，荔湾区人社局和市人社局未认真核实上述重要事实，仅依据《劳动合同》、《劳务代理协议书》、《劳务派遣协议书》，草率作出《复函》及《行政复议决定书》。原审法院忽视上述重要问题，草率认定荔湾区人社局和市人社局是在认定事实清楚、适用法律正确、程序合法的情况下先后作出《复函》及《行政复议决定书》，显然错误。 综上所述，请求二审法院依法判令：一、撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费荔湾区人社局、市人社局负担。 被上诉人荔湾区人社局、市人社局二审未提交书面答辩意见。 原审第三人广医三院、英之略公司二审未提交书面陈述意见。 经审理查明，原审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。 本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”《劳动保障监察条例》第十四条规定：“劳动保障监察以日常巡视检查、审查用人单位按照要求报送的书面材料以及接受举报投诉等形式进行。劳动保障行政部门认为用人单位有违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，需要进行调查处理的，应当及时立案。……”第十七条规定：“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的调查，应当自立案之日起60个工作日内完成；对情况复杂的，经劳动保障行政部门负责人批准，可以延长30个工作日。”本案中，荔湾区人社局收到上诉人的举报信后，经立案调查，认定英之略公司在派遣上诉人到广医三院工作期间，依法签订了劳动合同，按月按时足额支付了工资报酬，并按月缴纳社会保险和住房公积金，对上诉人的劳务派遣行为符合法律规定，未发现英之略公司、广医三院劳务派遣行为违法。因此，荔湾区人社局作出被诉举报复函，告知上诉人调查处理情况，并通过邮寄方式送达给上诉人，符合上述规定，并无不当。原审法院判决驳回上诉人要求撤销荔湾区人社局作出的被诉举报复函的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，本院予以维持。 根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，市人社局作为本案的复议机关，查明相关事实并在法定期限内作出被诉《行政复议决定书》，认定事实清楚，程序合法。 综上，上诉人***的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一六年十二月二十一日 书记员*** ***