河南繁祥建设工程有限公司、某某等执行异议之诉民事一审民事判决书

河南省新乡市凤泉区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0704民初1278号

原告：河南繁祥建设工程有限公司。

住所地：新乡市凤泉区南鲁堡。

法定代表人：孟刘生，董事长。

委托诉讼代理人：孟祥成，男，公司员工，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：冯建新，河南良承律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：***，女，1988年1月20日出生，汉族，住河南省原阳县。

委托诉讼代理人：毛东升、袁帅（实习律师），河南力天律师事务所律师，代理权限为特别授权。

第三人：新乡合众置业有限公司。

住所地：新乡市凤泉区化纤厂生活区白鹭宾馆。

法定代表人：王永胜，总经理。

原告河南繁祥建设工程有限公司(以下简称繁祥公司)与被告***、第三人新乡合众置业有限公司（以下简称合众公司）执行异议之诉一案，本院于2021年11月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告繁祥公司的委托诉讼代理人孟祥成、冯建新，被告***的委托诉讼代理人毛东升，第三人合众公司的法定代表人王永胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告繁祥公司向本院提出诉讼请求：1.撤销河南省新乡市凤泉区人民法院（以下简称凤泉法院）（2021）豫0704执异43号执行裁定书；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：确认原告提出的异议成立，要求支持原告继续查封案涉7套房屋。事实和理由：1.原裁定所涉及的房产查封是原告在诉前保全行为，并非在执行阶段的查封。2018年1月28日，原告作为承包人与第三人签订了合众凤凰故里一期6号、7号、9号、10号楼及地下车库建设工程协议书，该协议签订后，作为承包方的原告，积极履行合同义务，工程已基本竣工，但第三人没有依照该协议履行支付工程款的义务。截止2021年7月27日，第三人仍拖欠原告工程款53482125元。2021年7月28日，双方签订了工程款支付协议，第三人将部分房产抵偿给原告后，仍欠原告23663715元，并保证协议后7日内付清。然而，第三人并末履行付款义务，原告拟向人民法院起诉，为了保证起诉后判决的执行，原告向凤泉法院申请，对原告在建工程7号楼的17套房产进行了查封。该17套房产有7套，第三人与被告已签订《商品房买卖合同（预售）》，并于2019年在新乡市不动产登记和交易中心备案，合同备案在被告名下。2021年9月17日原告向凤泉法院提起诉讼，请求第三人立即支付工程款23663715元。并请求原告对建设工程凤凰故里一期6号、7号、9号、10号楼及地下车库工程享有折价或者拍卖的价款优先受偿权。凤泉法院作出(2021)豫0704民初1086号民事调解书，原裁定下发时，该民事调解书并未进入执行阶段，原告是在2021年11月1日，向凤泉法院申请了对该调解书的执行。2.该裁定没有考虑到商品房买卖合同的备案与物权设定或变动的区别。原裁定认为：案涉的房屋于2019年已经新乡市不动产登记和交易中心（以下简称不动产中心）登记备案，己发生法律效力。自登记之日，该房产的物权已由合众公司转移给案外人。原告认为这一认定是错误的，因为该商品房销售合同在不动产中心备案，仅仅是对销售合同的备案，并不是房产登记备案，仅仅是登记了合同的效力，以防止商品房一房多卖等违法行为，不可能产生物权的变动。物权的变动，只能根据《民法典》第209条规定，不动产物权的发立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发效力。案涉房屋显然没有经过依法登记。3.原裁定没有依法保护原告工程款优先受偿的权利。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》，如果作为一般消费者，只有当消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人才能丧失工程价款优先受偿权。本案原裁定没有查明：被告是否是一般意义上的消费者？被告是否交付了该7套房的全部或大部分款项？直接认定7套房产目前已经转移给了案外人，没有依法保护原告的优先受偿权。另：2021年11月1日，原告已经向凤泉法院申请依法执行贵法院的(2021)豫0704民初1086号民事调解书，请求第三人立即支付原告工程款16039565元，并按照调解书第四项请求原告对第三人凤凰故里一期6号、7号楼及地下车库享有建设工程价款优先受偿权。

被告***辩称，1.本案属于诉前保全，根本不涉及到后期的调解以及执行，法院审查的也仅仅是诉前保全行为是否正确的问题，不能依据后期调解或者执行的后行为来推断前期保全正确与否的依据。（2021）豫0704执异43号裁定书对诉前保全所依据的法律均进行了明确记载，该裁定文书并不属于真正意义上的执行裁定文书，只是参照执行异议处理。因此，繁祥公司用执行过程中的相关行为来否认该裁定的正确性属于逻辑错误；2.***并非繁祥公司与合众公司案件中的当事人，本案所涉房屋***与合众公司在诉前保全前就已经签订了房屋买卖合同，并且在房管部门进行了合同备案，合同依法有效，并对外产生了公示效力，在没有任何司法部门将备案合同予以撤销的情况下将***名下房屋进行保全，没有合同及法律依据；3.繁祥公司所谓的建设工程优先受偿权的享有与行使完全属于两个法律概念，在诉前保全中根本不涉及到该优先受偿权，只有到执行、拍卖相关房产时，对相关的房屋价款才享有优先的权利，本案中不涉及到款项的分配，***取得本案的房屋，是由于郭治平承建了合众公司的工程，合众公司欠付郭治平工程款。郭治平在修建该工程时向被告借款一直未偿还，郭治平将本案房屋抵偿给了***，***属于本案房屋的消费者，在此情况下，繁祥公司也无权查封。

第三人合众公司述称，2019年8月合众公司与凤凰故里项目3、5、8号楼实际施工人郭治平及其委托人签订了凤凰故里项目7号楼部分商品房买卖合同，由于当时双方没有结算工程款，签订的上述商品房买卖合同作为支付工程款的一种担保，该部分商品房并不是真实的买卖，当时也没有以物抵债。目前该商品房还没有竣工，也没有交付给***。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：合众公司出示的其与郭治平签订的协议书，繁祥公司对其关联性有异议。因该协议书内容涉及案涉房屋，与本案纠纷密切相关，本院对其关联性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：因案外人郭治平实际承建合众公司开发的项目，合众公司欠案外人郭治平工程款。2019年2月26日，合众公司（甲方）与郭治平（乙方）签订《协议书》，主要内容：“一、甲方需用自己开发的“凤凰故里”项目7号楼西单元房屋3-17层约4000平方米在预售证办出后3天内办理预售合同备案至乙方或其委托人名下，甲方不得私自出售；二、甲方承诺在2019年10月30日前付乙方现金5000000元，此款不在执行款范围内；三、甲方在出售上述房产时，双方同意乙方应得到每平方米不低于3000元，其他归甲方支配使用，直至甲方所欠乙方工程款结清为止…”2019年8月24日，合众公司与***签订7份《商品房买卖合同（预售）》，将位于新乡市凤泉区房屋备案在***名下，对应的合同编号分别为：2019-0824069、2019-0824065、2019-0824067、2019-0824062、2019-0824059、2019-0824060、2019-0824058。因繁祥公司承建合众公司开发的位于新乡市凤泉区合众凤凰故里项目（包含备案在***名下的7号楼），合众公司欠繁祥公司工程款。2021年9月6日，本院根据繁祥公司的诉前财产保全申请作出（2021）豫0704财保46号民事裁定书，裁定：冻结合众公司名下价值10000000元的房产。依据该裁定，本院查封合众公司开发的17套房（包括案涉7套房屋）。2021年9月17日，繁祥公司向本院提起诉讼。经本院调解，双方于2021年10月13日达成协议，其中约定：“…二、被告新乡合众置业有限公司下欠工程款16039565元，自愿于2021年10月31日前支付3000000元；于2021年11月30日前支付3000000元；于2021年12月31日前支付3000000元；于2022年1月31日前支付3000000元；于2022年2月28日前支付3000000元；于2022年3月31日前支付1039565元；三、如被告新乡合众置业有限公司有一次逾期不能足额支付应付款项，原告河南繁祥建设工程有限公司有权立即申请强制执行剩余欠款总数；…”本院作出（2021）豫0704民初1086号民事调解书，对该协议进行确认。本院（2021）豫0704财保46号民事裁定书作出后，***向本院提出执行异议，认为本院查封房产中有7套房归其所有，要求解除查封。2021年10月21日，本院作出（2021）豫0704执异43号执行裁定书，裁定：解除对***名下上述7套房产的查封。裁定书送达后，繁祥公司不服，向本院提起执行异议之诉。

另查明：郭治平诉合众公司建筑工程施工合同纠纷一案，河南省新乡市中级人民法院于2021年6月作出终审判决。

本院认为，本案为执行异议之诉,所要解决的问题是***对涉案房屋是否享有足以排除执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”第二十五条第一款第一项规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断…”根据合众公司和郭治平签订《协议书》的约定，合众公司和郭治平之间的工程款结算方式为：合众公司把案涉房屋备案至郭治平或其委托人名下，合众公司出售案涉房屋时须经郭治平同意并将售房款中每平方米3000元支付给郭治平，其余部分归合众公司。这种结算方式，明显不是为了向郭治平转让房屋所有权，也不是直接通过房屋自身价值冲抵工程欠款，而是对合众公司处分案涉房屋设置限制条件，保证合众公司及时用售房款付清郭治平的工程款。因此，该《协议书》及其后续履行行为（合同备案行为、合众公司对外销售备案房屋的行为）均不符合以房抵债的要求，也不产生以房抵债的法律后果。另外，***当庭陈述“因为郭治平与合众公司之间的工程款双方在结算时并没有达成一致意见，最终双方通过法院诉讼的形式将工程款予以确认，法院也最终判令合众公司向郭治平支付相关的工程款。双方约定的是以工程款抵偿房款，待双方工程款确定之后再根据双方确定的价格将有关的房款予以抵扣。”而据本院查明，郭治平与合众公司之间的建设工程施工合同纠纷，直至2021年6月人民法院才做出生效判决，确认合众公司应向郭治平支付的工程款数额。在此之前，双方的工程款数额并不确定，不可能完成以房抵债。而且***当庭陈述“判决生效后郭治平与合众公司关于案涉房屋的价款还没有达成一致，达成一致后直接抵扣。”说明直至本案开庭审理时，郭治平与合众公司之间尚未真正达成以房抵债的协议，备案合同上约定的交易价格并非双方真实意思表示。因此，本院确认案涉房屋不属于郭治平以房抵债取得，***也并非法律规定的房屋买卖合同的买受人，案涉合同在不动产管理部门的备案也不属于法律规定的不动产登记。故***不符合案外人执行异议的权利人身份要求，其要求排除执行（解除查封），于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十八条规定：“保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无需重新制作裁定书，但查封、扣押、冻结期限届满的除外。”依据上述规定，繁祥公司基于其对合众公司的债权，申请本院对案涉房屋采取诉前财产保全措施，于法有据。本院据此作出(2021)豫0704财保46号民事裁定书，查封合众公司开发的案涉房屋并执行，并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”第三百一十四条第二款规定：“对申请执行人执行异议之诉，人民法院判决准许对该执行标的执行的，执行异议裁定失效，执行法院可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行。”繁祥公司要求对案涉房屋继续进行查封，符合法律规定，本院予以支持。本院判决准许对案涉房屋执行后，执行异议裁定自行失效。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十八条、第三百一十三条、第三百一十四条第二款之规定，判决如下：

准许执行第三人新乡合众置业有限公司位于新乡市凤泉区房屋。

案件受理费10800元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。

审　判　长　　闫帅锋

审　判　员　　郭会芳

人民陪审员　　刘如意

二〇二一年十二月二十九日

书　记　员　　杨朝霞