某某与某某、孟连金塔建安工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云0827民初526号

原告：***，女，1963年9月18日出生，汉族，四川省泸州市人，无业，住澜沧县。

委托诉讼代理人：赵文寿，云南震南律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

被告：***，男，1962年11月21日出生，汉族，四川省邛崃县人，孟连金塔建安工程有限责任公司职工，住孟连县。

委托诉讼代理人：陈中贤，云南云渝律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：李春兰，云南云渝律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

被告：孟连金塔建安工程有限责任公司，住所地：云南省普洱市孟连县海关路汽摩城2幢205号。统一社会信用代码：91530827748262043P。

法定代表人：罗成全，系该公司董事长。

原告***与被告***、孟连金塔建安工程有限责任公司（以下简称：建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月23日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月23日第一次公开开庭进行了审理。原告***、被告***的委托诉讼代理人陈中贤、李春兰到庭参加诉讼。2019年9月4日，根据原告***的申请，本院追加建安公司为本案被告参加诉讼，并于2019年9月27日第二次公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人赵文寿、被告***及其委托诉讼代理人陈中贤到庭参加诉讼。被告建安公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.责令被告***支付原告工程款99672.00元及资金占用费45849元，合计145521元，资金占用费计算至该欠款全部清偿为止；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年10月，原、被告口头协议由原告对被告所承包的孟连森林公安局屋面工程进行施工，由于当时没有签订协议，因此，在2017年3月，原、被告以“孟连森林公安局屋面施工价格表”的形式签订合同并确定单价，2016年原告进场施工的孟连森林公安局屋面工程总价为254672.00元，期间所有工程进料、监管和验收有被告该工程管理人朱云斌的亲笔签名。工程结束后，2017年4月27日被告对工程进行了验收，经过结算并约定，被告已经分批支付原告工程款，合计155000.00元，还欠原告工程款99672.00元，该笔工程款在2017年4月30日前付清。但至今，被告仍然拖欠原告工程款99672.00元，原告以电话、短信的形式多次催要，但是每次催要此笔欠款时，被告都以没有时间或者无能力为由拒绝支付。现在被告故意拖延，根本没有给付的意思。被告故意拖延的行为已经严重违约，必须承担违约责任，所以应当支付原告工程款资金占用费45849.00元【参照最高人民法院关于民间借贷解释的有关规定，以年利率24%计算（月利率为2%），自2017年5月1日计算到起诉时即2019年4月1日合计23个月的资金占用费为99672元×23个月×2%=45849元】的责任，欠款及资金占用费合计145521元。

诉讼过程中，***变更尚欠工程款为110131.20元，并放弃资金占用费。

***辩称，诉请不认可，支付工程款及资金占用费没有依据，工程没有结算，原告自行结算的金额不认可，答辩人交森林公安验收，出现质量问题，多次要求维修，但还出现漏雨情况，故请法院驳回原告诉讼请求，案件受理费由原告承担。涉案工程系建安公司中标承建，被告系该公司职工，并以挂靠公司的名义承建的工程，原告起诉被告的诉讼主体资格不适格。原告诉讼主张的工程款及资金占用费没有事实与法律依据，双方并未进行实际结算，其资金占用费应当以结算明确付款的日期来计算，原告诉讼事实不成立。原、被告双方口头约定的涉及本案施工合同属于无效合同，对于原告诉请因为涉案房屋没有验收结算，根据最高人民法院审理建设工程合同解释第3条规定，应当驳回原告诉讼请求。诉讼期间原告第3次维修，是否合格，没有得到项目建设方、监理方、或第三方认可，故原告维修的房屋质量是否合格，需要原告证据补强说明，涉案房屋存在问题，没有结算、原告诉请应当全部驳回。

建安公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：1.***提供的证据《孟连森林公安局屋面施工价格表》，与本案具有关联性，本院予以确认；2.***提供的证据《项目申请表》，系其单方制作，不能证实其证明目的，本院不予确认；3.***提供的证据《工程量计算表》，与本案具有关联性，本院予以确认；4.***提供的证据《微信、短信聊天记录》，对其真实性，本院予以确认；5.***提供的证据《孟连森林公安拨款情况》，系其单方制作，没有***签字确认，不能证实其证明目的，本院不予确认；6.***提供的证据《情况说明》，与本案无关，本院不予确认；7.***提供的证据《照片》，与本院组织相关人员于2019年9月11日所作的《勘验笔录》不相符，对其证明目的，本院不予确认；8.***提供的证据《证明》，结合本院依职权所作的二份《调查笔录》，对其涉案工程未进行竣工验收，本院予以确认；9.***提供的证据《照片》，对其真实性，本院予以确认；10.***提供的证据《付款单据》，对其真实性，本院予以确认；11.***提供的证据《施工招标、投标文件》、《图纸》，对其真实性，本院予以确认；12.***提供的证据《U盘》，系其未经对方同意，擅自单方录音，与***无关，本院不予确认;13.本院依职权所作的二份《调查笔录》，客观、真实，本院予以确认；14.对***申请证人杨某出庭作证的证言，除对杨某是***的工人、对结算单无异议、其无施工资质、《工程量计算表》的形成以及与彭某的证言相一致部分，本院予以确认外，对其他证言，与其存在法律上的利害关系，本院不予确认；15.对***申请证人彭某出庭作证的证言，除对彭某是***的工人、《工程量计算表》的形成以及与杨某的证言相一致部分，本院予以确认外，对其他证言，与其存在法律上的利害关系，本院不予确认。建安公司未到庭，也未提交证据材料。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月8日，建安公司以招投标方式取得孟连县森林公安局业务技术用房及附属用房工程。同日，建安公司的法定代表人罗成全授权***以公司名义签署、澄清、递交、撤回、修改孟连县森林公安局业务技术用房及附属用房工程施工招标资格预审申请文件，其法律后果由公司承担。委托期限：投标活动全过程。2016年10月，***与***口头协商，由***为***承建涉案孟连县森林公安局业务技术用房的瓦屋面工程，约定该工程于2016年年底完工。协商后，***安排杨某做涉案瓦屋面工程，该工程于2016年10月动工。2017年3月11日，***与***约定钢屋架盖瓦：230元/㎡、三角造型：2000元/个；屋脊：120元/m、檐口封边和吊顶：170元/m，按实际施工面积计算，并在《孟连森林公安局屋面施工价格表》上签字确认。2017年4月27日，由杨某和朱云斌丈量，彭某填写了《工程量计算表》，除杨某和朱云斌在该表上签字外，***与***和彭某均未签字。之后，由于增加工程量，该工程最终于2017年12月完工。施工期间，***支付***和杨某工程款共计156800元（其中，支付***50000元）。工程完工后，涉案瓦屋面工程出现数次漏水现象，杨某也进行了维修。之后，***向***催要工程款未果，故于2019年7月23日向本院提起诉讼。

2019年8月6日，孟连县挚诚工程监理有限责任公司出具《证明》一份，证明涉案用房项目已于2017年11月15日进行工程初验，至2019年7月26日尚存在屋面多处漏雨等现象，因此，未进行竣工验收。孟连傣族拉祜族佤族自治县森林公安局则在《证明》左下方注明“未竣工验收，情况属实。”并加盖其单位公章。

2019年9月11日，本院组织相关人员进行了现场勘验，并制作《勘验笔录》，发现涉案工程确实存在漏水现象。2019年9月21日，本院组织相关人员对涉案钢屋架盖瓦的面积，进行了现场勘验，并制作《勘验笔录》，双方对面积计算方式存在争议。

另查明，杨某无施工资质。

本院认为，关于***的诉讼请求是否予以支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”本案中，涉案的孟连县森林公安局业务技术用房及附属用房工程系招投标工程，施工单位为建安公司。***未提供证据证实其与建安公司存在挂靠关系。故本院认为，***与***之间口头协商由***（卖瓦方）为***承建涉案孟连县森林公安局业务技术用房的瓦屋面工程，属***履行建安公司的职务行为，本案建安公司与***系涉案工程相对方，双方之间存在涉案合同关系。但双方达成协议后，***却安排无施工资质的杨某做此项涉案瓦屋面工程，故本院确认双方之间的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案涉案瓦屋面工程，虽已完工，但根据现有证据及本院组织相关人员到现场勘验，涉案瓦屋面工程确实存在漏水现象，且双方未进行工程结算，也未进行竣工验收。故对***的诉讼请求，本院不予支持。建安公司未到庭，视为其放弃诉讼权利。

综上，***的诉请，依据不足，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费2503元，减半收取计1251.50元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。

审判员　胡　兵

二〇一九年十月十五日

书记员　陶鑫叶