某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云08民终1228号

上诉人（原审原告）：***，女，1963年9月18日生，四川省泸州市人，现住云南省澜沧拉祜族自治县。

委托诉讼代理人：赵文寿，云南震南律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年11月21日生，四川省邛崃县人，现住云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县。

委托诉讼代理人：陈中贤，云南云渝律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：郭玲琴，云南云渝律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：孟连金塔建安工程有限责任公司。住所地为云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县。

法定代表人：罗成全，系该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人***、孟连金塔建安工程有限责任公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县人民法院（2019）云0827民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销孟连县人民法院作出的（2019)云0827民初526号民事判决书，依法改判，支持***的诉讼请求；2.要求被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清，认定事实完全错误。一是2017年3月11日双方当事人对涉案工程作了补充书面约定，该书面合同对价格、面积、价款和酬金进行了明确约定，因此双方当事人签订的是书面合同，原判决认定的“口头合同”错误；二是合同签订时***未告知***该工程是招标工程，直到***起诉才见到涉案的《施工招标、招标文件》，才知道实际取得该工程建设资格的是建安公司不是其本人，同时也没有告知******是建安公司的代理人或者代表人，***对此进行隐瞒、欺诈，如果人民法院认定合同无效，***应当根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》承担全部责任。二、一审采信、认定证据错误。一是一审没有在判决书中列明双方当事人、第三人提交了那些证据，各方第三人对证据的证明目的和质证意见，明显不符合《证据规则》有关质证、证据审核认定的规定。二是一审确认***提供的《孟连森林公安局屋面施工价格表》、《工程量计量表》、《微信短信聊天记录》却没有对被上诉人拖欠工程款的具体事实、数额作分析，直接驳回***诉讼请求错误。三是一审法院盲目采信***是建安公司工作人员缺乏证明依据和法律依据。四是一审法院调查强制性认定涉案房屋有“漏水”现象，自由裁量其《勘验笔录》和《调查笔录》确认“漏雨”，不符合勘验的规定，明显是权利的滥用。五、一审法院对***申请证人杨某，***申请证人彭某的“部分证人证言”都予以认定，但是没有说明是“哪一部分”，另外，没有对证人与各当事人之间的关系进行分析论证是错误的。三、***挂靠建安公司资质私自将涉案工程分包给***违反法律禁止性规定应当承担全部责任。在没有确凿证据证明***是建安公司职工的前提下，建安公司将涉案工程发包给无资质的***不符合法律强制性规定。四、主体工程未验收不影响涉案工程的工程款和劳务费的支付。另外，***已经三次对该工程进行修理和维护，已经完全尽到了义务。五、***认为一审法院应当查明建安公司与***的真实关系，***与彭某的真实关系，***、彭某、朱云斌之间的真实关系才是本案定案的必要依据。六、一审法院超越自由裁量权。一审法院确认合同无效，根据“不告不理”的民事诉讼原则，***认为一审超越自由裁量权。七、被上诉人是整体工程的实际承包人是涉案合同的相对人，两被上诉人应当对涉案工程款承担连带责任。八、***与建安公司实质是挂靠或者资质借用关系，造成合同无效是***的原因，***应当承担相应责任。九、即便确认合同无效，***已经投入资金和劳力，损失直接。一审法院也应当依据民法中的公平原则，《中华人民共和国合同法》中的缔约过失责任等来确认对***的赔偿数额，不能直接驳回***的全部诉讼请求。

***、建安公司均未提交书面答辩状。

***向一审法院提出诉讼请求：1.责令被告***支付原告***工程款99672元及资金占用费45849元，合计145521元，资金占用费计算至该欠款全部清偿为止；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年12月8日，建安公司以招投标方式取得孟连县森林公安局业务技术用房及附属用房工程。同日，建安公司的法定代表人罗成全授权***以公司名义签署、澄清、递交、撤回、修改孟连县森林公安局业务技术用房及附属用房工程施工招标资格预审申请文件，其法律后果由公司承担。委托期限：投标活动全过程。2016年10月，***与***口头协商，由***为***承建涉案孟连县森林公安局业务技术用房的瓦屋面工程，约定该工程于2016年年底完工。协商后，***安排杨兴荣做涉案瓦屋面工程，该工程于2016年10月动工。2017年3月11日，***与***约定钢屋架盖瓦：230元/㎡、三角造型：2000元/个；屋脊：120元/m、檐口封边和吊顶：170元/m，按实际施工面积计算，并在《孟连森林公安局屋面施工价格表》上签字确认。2017年4月27日，由杨兴荣和朱云斌丈量，彭某填写了《工程量计算表》，除杨兴荣和朱云斌在该表上签字外，***与***和彭某均未签字。之后，由于增加工程量，该工程最终于2017年12月完工。施工期间，***支付***和杨兴荣工程款共计156800元（其中，支付***50000元）。工程完工后，涉案瓦屋面工程出现数次漏水现象，杨兴荣也进行了维修。之后，***向***催要工程款未果，故于2019年7月23日向一审法院提起诉讼。

2019年8月6日，孟连县挚诚工程监理有限责任公司出具《证明》一份，证明涉案用房项目已于2017年11月15日进行工程初验，至2019年7月26日尚存在屋面多处漏雨等现象，因此，未进行竣工验收。孟连县森林公安局则在《证明》左下方注明“未竣工验收，情况属实。”并加盖其单位公章。

2019年9月11日，本院组织相关人员进行了现场勘验，并制作《勘验笔录》，发现涉案工程确实存在漏水现象。2019年9月21日，本院组织相关人员对涉案钢屋架盖瓦的面积，进行了现场勘验，并制作《勘验笔录》，双方对面积计算方式存在争议。

另查明，杨兴荣无施工资质。

一审法院认为，关于***的诉讼请求是否予以支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”本案中，涉案的孟连县森林公安局业务技术用房及附属用房工程系招投标工程，施工单位为建安公司。***未提供证据证实其与建安公司存在挂靠关系。故一审法院认为，***与***之间口头协商由***（卖瓦方）为***承建涉案孟连县森林公安局业务技术用房的瓦屋面工程，属***履行建安公司的职务行为，本案建安公司与***系涉案工程相对方，双方之间存在涉案合同关系。但双方达成协议后，***却安排无施工资质的杨兴荣做此项涉案瓦屋面工程，故一审确认双方之间的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案涉案瓦屋面工程，虽已完工，但根据现有证据及一审法院组织相关人员到现场勘验，涉案瓦屋面工程确实存在漏水现象，且双方未进行工程结算，也未进行竣工验收。故对***的诉讼请求，一审不予支持。建安公司未到庭，视为其放弃诉讼权利。

综上，***的诉请，依据不足，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费2503元，减半收取计1251.50元，由原告***负担。

经二审审理，查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的焦点为***的诉讼请求是否应当支持。从已经查明的事实来看，***所承包的工程完工后，于2017年11月15日进行了工程初验收，但由于屋面存在多处漏雨等现象，至今没有完成最终的工程验收。双方之间也没有进行工程结算。一审中，***虽然提交了2017年4月27日署名为杨兴荣、朱云斌的工程量计量表，但朱云斌仅为一名普通的工人，没有***或者建安公司的相关授权，事后也没有得到***或者建安公司的追认。故该工程量计量表没有法律效力。故***的诉讼请求没有证据能予证明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。对此，***依法应承担举证不能的责任。故***的上诉请求不能成立，一审判决并无不当。

综上所述，***的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2503元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张劲松

审判员　　张　坤

审判员　　田　田

二〇二〇年二月十八日

书记员　　鲁明锋