某某建设集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫13民终1648号

上诉人（原审被告）：**建设集团有限公司，住所地长垣市山海大道国贸中心B座19层。

法定代表人：崔保华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李喜云，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋佩希，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1987年9月15日生，住河南省社旗县。

委托诉讼代理人：陈学广，南阳市功能区公信法律服务所法律工作者。

原审被告：鹤翔建筑工程有限公司。

法定代表人：陈胜利，该公司执行董事。

原审被告：鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）福禄路108号河南商会大厦5层505号。

负责人：贾富旺，该公司经理。

委托诉讼代理人：王明，男，汉族，1993年6月8日生，住河南省淅川县。该公司员工。

原审被告：河南天伦燃气集团有限公司，住所地河南省鹤壁市开发区九州路85号。

法定代表人：张瀛岑，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄安顺，男，汉族，1984年6月11日生，住河南省淅川县。该公司员工。

原审被告：河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司，住所地南阳市淅川县上集镇东环路。

负责人：张彬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：景建军，男，满族，1979年6月4日生，住河北省石家庄市裕华区。该公司员工。

上诉人**建设集团有限公司因与被上诉人***，原审被告鹤翔建筑工程有限公司、鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司、河南天伦燃气集团有限公司、河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省淅川县人民法院（2020）豫1326民初2794号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人**建设集团有限公司的委托诉讼代理人李喜云，被上诉人***及其委托诉讼代理人陈学广，原审被告鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司的委托诉讼代理人王明、原审被告河南天伦燃气集团有限公司的委托诉讼代理人黄安顺、原审被告河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司的委托诉讼代理人景建军到庭参加诉讼，原审被告鹤翔建筑工程有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

**建设集团有限公司上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或依法改判；2.本案上诉费等诉讼费用由***负担。事实和理由：1.监理人员李金彪在2020年9月5日签字确认的《工程量确认单》中存在错误，李金彪对此已作出详细的补充说明，原审直接按照李金彪出具的《工程量确认单》进行判决系认定事实错误。李金彪作为监理公司人员在施工期间并未在工程现场，故后期对工程量进行核对时，如施工人员刻意隐瞒，李金彪极难发现其中虚报、多报的工程量，确认单中存在错误在所难免，李金彪后来及时发现错误，作出补充说明，详细列明出错原因、错误金额（部分工程由李金宝施工，且河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司代付该部分工程款68400元），符合常理。***作为原告索要工程款，仅提供李金彪签字确认的《工程量确认单》，未提交任何工程施工过程资料，明显不符合常理，且在**建设集团有限公司提供相应证据证明《工程量确认单》存在问题的情况下，***仍未补充提交证据，也未对李金彪补充说明中的吴村（张巷、山根、全庄、西头四个自然村）中压部分工程作出合理解释；2.***在施工时对他人造成的损失，原审未进行认定系事实不清。***提交的《施工协议》第三条第七项约定，施工方在施工中对其他设施造成的损失由施工方赔偿。河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司提交的四份情况说明可以证明***在施工时造成了相应的损失，暂计为1850元，该费用应当在工程款中扣除；3.**建设集团有限公司从未收到***15万元的保证金，***一直在庭审中主张保证金，但未提供任何证据，原审认定***向**建设集团有限公司支付保证金证据不足，**建设集团有限公司在庭审中多次要求***提供支付15万元保证金的银行流水，但截至目前***仍未提供，在此情况下**建设集团有限公司有充足的理由怀疑***从未向**建设集团有限公司支付过15万元的保证金，其所谓的将该保证金支付给案外人田红没有提供流水或者任何收据凭证，没有任何依据，不应被采信；4.本案***存在与案外人田红串通，骗取**建设集团有限公司工程款的高度可能性，原审对此并未进行核实，***提供的《施工协议》没有原件，其所加盖的印章经**建设集团有限公司委托鉴定，并非**建设集团有限公司的真实印章，***所提供的《施工决算书》没有原件，其所加盖的印章肉眼可辨与**建设集团有限公司的真实印章明显不同，以上两份证据均由案外人田红签字，***一直称田红为**建设集团有限公司淅川煤改气项目的负责人，且其坚称将15万元保证金支付给了案外人田红，在***提供的两份证据均涉嫌印章伪造的情况下，***理应追加上述证据中的签字人田红作为本案被告，且其一直称田红为**建设集团有限公司淅川煤改气项目的负责人，***是从田红手中分包的涉案工程，加之其坚称将15万元保证金支付给了案外人田红，**建设集团有限公司在庭审中一直抗辩未收到15万元保证金，应追加田红作为本案被告，以便查清事实，但***均未追加，且**建设集团有限公司在淅川煤改气工程中有众多劳务分包方，**建设集团有限公司从未向其他劳务分包方收取过相关保证金，仅向***一人收取保证金，也不符合常理；5.一审送达程序违法，对鹤翔建筑工程有限公司及其郑州分公司没有有效送达，公安机关已经对田红、张灿等人涉嫌诈骗进行立案侦查，本案应当中止审理。

***辩称，1.该《工程量确认单》李金彪签字确认的仅有两份（西头村和全庄村），其他14份均是张冰磊（**建设集团有限公司授权委托书委托的工程一切全权事务处理人）签字，并有“此方案请求柳总同意”的完善流程，故**建设集团有限公司不能仅拿李金彪的补充说明出尔反尔，且本人未到庭作证抗辩格式《工程量确认单》，其证明效力远远小于后者，且是在二次开庭过程中提交，该2020年9月5日书写确认的《工程量确认单》在2020年9月14日又以各施工村（名）的《工程量确认单》重新确认，分别并以格式制作16份（村）的《工程量确认单》，李金彪（仅签两个村的）、张冰磊、罗一珂均各自在其项下签名，并加盖印章，且《工程量确认单》详细记录了整个施工地点，距离及材料规格型号、价格等，实际上是**建设集团有限公司拖延支付工程款；2.原审已对“证据7.8.9为证人证言，证人未出庭，不作为有效证据使用”进行了认定，并按照证据规则未采信，且从**建设集团有限公司的反诉状看，主要是损失部分请求，其依据的四份情况说明还是河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司出具，但**建设集团有限公司在一审撤回反诉，在上诉中再次提出损失问题，但通过其反诉可以证明其认可原审两次开庭期间不认可的《施工协议》和《工程量确认单》，**建设集团有限公司所称的“***提交的《施工协议》第三条第7项约定”除了未做因果关系鉴定不能***单方划责外，再次证明**建设集团有限公司认可原审时其不认可自己项目部签订的《施工协议》，依据该协议第二条第一项和第四条，**建设集团有限公司有监管人员在现场，造成的损失应当自行承担，且损失数额1850元无依据；3.15万元不单是保证金，也是让***购买施工工程所需工程材料的保证金（垫付），15万元材料保证金是签订《施工协议》及施工时必须交付的基础，已交15万元的事实在《施工协议》第一条第六项中已明确，《施工决算书》显示“签合同时收取买材料押金15万元”并与工程款一并合计计算（81.61万元）的事实；4.**建设集团有限公司已认可或已以行为认可《施工协议》和《工程量确认单》，从反诉状中要求扣除损失1850元看，其称“***存在与案外人田红串通，骗取**建设集团有限公司工程款的高度可能性”的主张无事实依据，不能成立；5.公安机关仅仅出具了受理通知书，本案不应当中止审理。

鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司述称，对**建设集团有限公司内部的分包情况不清楚，鹤翔公司和**建设集团有限公司之间的工程款也已经结算，就剩质保金了。

河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司述称，天伦公司与**建设集团有限公司、***没有合同关系，对他们之间的分包关系不清楚，2021年1月已经支付给鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司97%的工程款，剩余3%的质保金。

河南天伦燃气集团有限公司述称，同意河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司的意见。

鹤翔建筑工程有限公司未到庭，未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令**建设集团有限公司支付***工程款81.61万元及相应利息；2.河南天伦燃气集团有限公司及河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司在欠付**建设集团有限公司工程款范围内承担付款责任；3.诉讼费由**建设集团有限公司、河南天伦燃气集团有限公司、河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司承担。

一审法院认定事实：淅川县人民政府授权淅川县住房和城乡建设局就淅川县乡镇管道燃气特许经营权项目（项目编号2018-377）对外招标。2019年5月16日，河南鑫汇招标代理有限公司向河南天伦燃气集团有限公司致成交通知书，将淅川县乡镇管道燃气特许经营权项目一标段特许经营权授予河南天伦燃气集团有限公司。2019年6月6日，淅川县住房和城乡建设局与河南天伦燃气集团有限公司签订淅川县乡镇管道燃气特许经营协议。为燃气管道和设施的投资建设，河南天伦燃气集团有限公司成立河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司。河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司将淅川县煤改气工程转包给鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司。鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司将工程分包给**建设集团有限公司。2019年9月14日，**建设集团有限公司将淅川县荆紫关镇吴村、河西（娘娘庙村）煤改气工程土工作业项目转包给***。***进行了施工，工程量由**建设集团有限公司、河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司现场负责人或现场代表签字确认，并加盖公司印章。2020年9月5日，**建设集团有限公司委托监理李金彪对***施工量及工程款进行了确认，确认**建设集团有限公司欠***工程款及应退材料押金共计81.61万元。

庭审中，河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司、**建设集团有限公司均认可河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司与鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司，鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司与**建设集团有限公司对案涉工程未竣工验收、未决算。

庭审后，河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司于2021年1月28日提交证据，河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司在淅川县住房和城乡建设局的督促下于2021年1月27日将**建设集团有限公司承接淅川煤改气工程款（涉及农民工）143.324538万元通过鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司支付给**建设集团有限公司（打入**建设集团有限公司中国建设银行长垣支行41×××50账户）。

一审法院认为，淅川县住房和城乡建设局与河南天伦燃气集团有限公司签订淅川县乡镇管道燃气特许经营协议是双方在平等、自愿、协商一致的基础上所签订，也不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。河南天伦燃气集团有限公司应当按照合同约定履行施工义务，而河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司又把工程分包给鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司，鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司又把部分工程分包给**建设集团有限公司。**建设集团有限公司又将淅川县荆紫关镇吴村、河西（娘娘庙村）煤改气工程土工作业项目转包给***。承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然转包、分包无效，但并不影响**建设集团有限公司向***履行支付工程款的义务，且***是提供劳务，施工中由**建设集团有限公司的委托人及监理、河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司现场代表监督，最终的工程量确认单足以认定***的施工符合合同约定，故***要求**建设集团有限公司支付其工程款（退还保证金）的请求，符合法律规定，予以支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，河南天伦燃气集团有限公司及其分公司应在欠付鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司工程价款范围内对***承担责任，鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司应在欠付**建设集团有限公司工程价款范围内对***承担责任。现河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司与鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司，鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司与**建设集团有限公司对案涉工程未竣工验收、未决算。是否欠付下手工程款不能确定。故鹤翔建筑工程有限公司、鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司、河南天伦燃气集团有限公司、河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司不承担责任。***与**建设集团有限公司对欠付工程款利息计付标准未作约定，应当自2020年9月5日起按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计息。***要求**建设集团有限公司支付利息的诉请符合法律规定，予以支持。**建设集团有限公司的辩解理由不成立，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、**建设集团有限公司在判决生效后十日内支付***工程款81.61万元（含材料保证金15万元），并按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率支付自2020年9月5日起至判决确定的履行之日止的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12055元，由**建设集团有限公司负担。

本院二审期间，**建设集团有限公司向本院提交长垣市公安局立案决定书复印件一份，证明公安机关已对田红、张灿等人涉嫌诈骗进行立案侦查，本案应当中止审理。***经质证认为，**建设集团有限公司提交的是复印件，对此不予认可。鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司、河南天伦燃气集团有限公司、河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司对此均不发表意见。鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司向本院提交工程款结清证明一份，证明工程款已结清，就剩质保金。**建设集团有限公司经质证认为，该工程款结算证明属实，对该证据予以认可。***对此不发表意见。河南天伦燃气集团有限公司、河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司均对该证据予以认可。本院对工程款结算证明的真实性予以采信。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.一审认定工程款数额是否正确；2.是否支付了15万元保证金；3.***在施工中造成的损失是否应予扣除；4.本案是否应当中止审理。

关于工程款数额，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，**建设集团有限公司将从鹤翔建筑工程有限公司郑州分公司处承包的淅川县荆紫关镇吴村、河西村煤改气工程土工作业项目转包给***，***向**建设集团有限公司提供劳务。现**建设集团有限公司以李金彪的情况说明为据对***施工的工程量提出异议，但根据一审双方提交的证据来看，2020年9月5日的工程量确认单系对***施工的十一个村施工总量的汇总，且***在一审提交的十一个村各自的工程量确认单均由**建设集团有限公司淅川项目部技术人员张冰磊及监理公司工作人员李金彪、河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司现场代表罗一珂监督并签字，同时加盖**建设集团有限公司、河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司印章。而李金彪情况说明中所称的张巷、山根、全庄、西头四个自然村的中压工程系李金宝所干，工程款由河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司代付等主张均无证据证明，故**建设集团有限公司一审期间所提交李金彪的情况说明不足以推翻2020年9月5日最终的工程量确认单，一审依据该工程量确认单对***施工的工程总量进行确认，并无不当。且结合河南天伦燃气集团有限公司淅川分公司于2020年9月27日作出的淅川煤改气指挥部**清算报告附表显示，**建设集团有限公司拖欠***的工程款数额为81.40万元，与2020年9月5日的工程量确认单上的工程款数额相差无几，也印证了以工程量确认单作为认定欠付工程款的依据并无不当。

关于15万保证金是否已支付，***称已支付给田红，根据2020年9月5日的工程量确认单上显示，“签合同时收取材料押金150000元”，结合施工协议第6条的内容，“施工方应交付发包方材料保证金150000.00元整”。上述证据能够相互印证保证金已支付的事实。

关于损失是否应予扣除，**建设集团有限公司一审期间就损失问题提起反诉，后又撤回反诉请求，一审对此未予处理并无不当，且其在一审中提交的由村民个人出具的证明并不能完全证实受损物品或对物品进行修复的实际费用。

关于程序问题，**建设集团有限公司二审期间提交的长垣市立案决定书复印件一份，用以证明公安机关已对田红、张灿等人涉嫌诈骗进行立案侦查。但该立案决定书显示对“2021.02.01长垣市**建设集团被诈骗”案立案侦查，并未显示犯罪嫌疑人信息。且该立案决定书的内容与一审期间**建设集团有限公司提交的长垣市公安局经侦大队的受案回执内容不符，不能证明与本案***要求支付工程款有关联，故本案不符合法定中止的情形，**建设集团有限公司要求本案中止诉讼的理由不能成立。至于其上诉称对鹤翔建筑工程有限公司及其郑州分公司没有有效送达，一审卷宗显示鹤翔建筑工程有限公司及其郑州分公司均签收了一审判决书，均未对此提出异议，一审程序并无不当。

综上所述，**建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12055元，由**建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李新华

审判员　　杨　乐

审判员　　罗　军

二〇二一年五月十七日

法官助理孙方超

书记员焦子英