某某沃电力设备制造有限公司、烟某某钢结构有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁06民终1843号 上诉人（原审原告）：***沃电力设备制造有限公司，住所地：山东省烟台市**区南王街道珠江路。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，山东葵园律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：烟***钢结构有限公司，住所地：山东省龙口市东江镇崖头村南。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，山东君孚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东君孚律师事务所实习人员。 上诉人***沃电力设备制造有限公司（以下简称**电力公司）因与上诉人烟***钢结构有限公司（以下简称晨亮公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省烟台市**区人民法院作出的（2021）鲁0614民初2324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **电力公司上诉请求：1.撤销山东省烟台市**区人民法院作出的(2021)鲁0614民初2324号民事判决；2.依法改判晨亮公司赔偿**电力公司经济损失1487797.93元，鉴定费及诉讼费全部***公司承担；3.上诉费***公司承担。事实和理由：一、本案认定事实错误。一审法院认为**电力公司使用涉案钢结构上空架设的行吊对钢结构车间的主体质量问题势必存在影响，属于事实认定错误。1.涉案钢结构车间的主体质量问题从鉴定报告中可以看出均是因为制作与安装不符合图纸设计、工程用料不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的要求所致。钢结构的主体质量问题在工程施工过程中就已经客观存在。2.本案中没有证据证明**电力公司对于涉案钢结构车间存在不合理的使用，而且使用也不会导致鉴定报告中11项主体结构质量问题中的任何一种。即使**电力公司不使用，上述质量问题同样存在，与使用没有任何因果关系，修复方案及维修造价也是为了弥补晨亮公司的质量缺陷，满足**电力公司正常的使用功能。二、本案引用公平原则进行裁判属于适用法律错误。本案属于承揽合同纠纷，一审法院认定晨亮公司制作安装的钢结构工程不符合合同约定，理应依法支持**电力公司的全部赔偿请求，但是一审法院适用公平原则进行裁判属于法律适用错误。公平原则属于法律原则，只有在穷尽法律规则时才得以适用。一审法院已依法适用了民法典第781条的规则，再引用公平原则将晨亮公司质量缺陷造成的损失判决让**电力公司承担一半是对**电力公司的不公平。综上所述，一审判决错误地扩大了公平原则的适用范围，晨亮公司未依约定交付合格的钢结构工程构成根本违约，且其在施工之初就存在恶意不按设计图纸施工和偷工减料降低成本的行为，应当依法应当承担全部的赔偿责任。 晨亮公司辩称，首先，一审判决依据工程质量鉴定结论作为定案依据，最终认定修复费用140余万元，其依据的鉴定结论是错误的，本身就不应当支持。**电力公司主张“主体质量问题从鉴定报告中可以看出均是因为制作与安装不符合图纸设计、工程用料不符合《钢结构工程施工质量验收规范》的要求所致”，反而证明了一审质量鉴定程序中，本身就没有对可能导致质量问题的各项可能因素进行全面鉴定，我方才通过举证证明**电力公司存在严重的不合理使用的情况。涉案工程设计要求最多装载4台航吊，但工程现场装载了10台。其次，**电力公司主张钢结构的主体质量问题在施工过程中就已经客观存在也没有事实依据，一审鉴定时工程已完工7年，不能反映施工过程及完工时的工程质量状态，且**电力公司作为建设单位，依据合同约定及法律规定对建材入场、竣工交付都负有检验验收的责任，按**电力公司主张的工程施工过程中就存在质量问题，那么**公司也存在过错负有责任。再次，**电力公司主张一审引用公平原则属于适用法律错误，也不能成立。一审法院因**电力公司存在超限使用建筑物的情形，引用公平原则判决其承担一半责任，而超限使用本应在鉴定程序中作为可能导致质量缺陷的成因之一，作为鉴定事项之一予以考虑与体现，但鉴定程序未对此进行全面鉴定。一审法院依据民法典第781条规则认定施工方承担责任，与引用公平原则认定**电力公司承担一半责任，并不冲突，两个法律规则也并不构成穷尽适用的关系。 晨亮公司上诉请求：1.撤销山东省烟台市**区人民法院作出的(2021)鲁0614民初2324号民事判决；2.依法改判驳回一审原告诉讼请求或将本案发回重审；3.一、二审案件受理费均由**电力公司承担。事实与理由：一审法院在本案审理过程中，事实认定不清，法律适用错误。一、一审判决事实认定不清。(一)一审法院对工程质量问题的成因审查不清。1.一审法院未查清裂缝填体施工方的责任。涉案工程于2015年完工，晨亮公司施工部分为钢结构工程，土建及混凝土工程由案外人施工，于2015年1月23日完工并提交验收，**电力公司至今已使用7年之久。**电力公司一审中诉请的质量问题为混凝土墙体出现裂缝，混凝土部分并非晨亮公司施工。**电力公司的举证责任及证明程度应足以证明案涉工程在合理使用的情况下，主体结构存在质量问题，且该问题为晨亮公司施工部分或与晨亮公司施工部分存在必然因果联系，混凝上墙体出现裂缝，应首先确认其施工方是否存在施工质量缺陷；其次，根据《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》，法院对工程质量进行委托鉴定时，应要求鉴定机构明确产生工程质量缺陷的原因，包括设计缺陷、施工方原因等。本案中，地质勘验单位、设计单位、土建施工方、监理单位均有可能造成墙体质量缺陷，专家辅助人提出意见认为墙体裂缝最常见的原因即地基沉降导致的“通缝”，但一审法院对此并未进行法庭调查，甚至未将混凝土施工方列为本案第三人，未查清工程质量成因。2.本案不能认定晨亮公司施工与墙体裂缝具有因果关系。涉案工程的施工顺序为晨亮公司施工完钢结构部分后退场，**电力公司委托他方施工了土建部分，将钢结构包围做了混凝土墙体，根据工程质量《鉴定报告》作出的结论第11条“部分抗风柱与墙体之间存在的裂缝、墙体拉结筋外露及柱中上部附近墙体的裂缝主要为采用导链对抗风柱进行过水平调整造成。”首先，混凝土墙体和墙体拉结筋均由土建单位施工，从施工顺序上来说，如土建施工质量合格，无论钢结构安装是否存在偏差，那么土建墙体就应当把钢架、拉结筋包裹进去，就不会存在钢结筋外漏的情况，更不可能因钢架安装偏差导致墙体裂缝。且鉴定报告称“裂缝主要为采用导链对抗风性进行过水平调整造成”，经一审法庭调查，**电力公司并不能举证系晨亮公司调整了导链，故鉴定结论及法庭调查反而证明上述质量问题均与晨亮公司施工无因果关系。(二)一审法院采纳鉴定结论，构成定案依据错误。1.一审法院未对质量缺陷成因进行鉴定，而对工程现状以工程验收的标准进行鉴定。一审法院启动的工程质量***定未遵循《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》释明的审理原则，未对工程是否存在缺陷以及缺陷的成因进行鉴定，反而以工程竣工验收时依据的质量标准对全部工程重新验收了一遍，而工程已使用7年有余，工程本就会发生自然损耗，现状必然与完工时存在差异，不能认定工程出现了质量问题，且鉴定范围、依据、规范、项目、结论均存在错误，与本案中**电力公司举证责任及待证事实并无实质上关联性与客观性，不能直接作为定案依据。2.一审法院对“主体结构”的范围认定错误。一审法院以《针对<蓬菜**电力设备制造有限公司钢结构车间鉴定报告>(JDA211144)答复》定义“主体结构”，作为认定晨亮公司承担质量保修义务的范围，认定错误。该《答复》中，鉴定人依据《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013所定义的“主体结构质量范围”，应当理解为，钢结构工程进行竣工验收时应当对该些项目进行全面的检验验收，并不能直接等同于工程主体结构保修期间的范围。3.一审判决以晨亮公司未申请重新鉴定为由直接采纳现有鉴定结论，认定错误。一审判决第13页载明“被告未申请重新鉴定，对上述鉴定依据本院予以认定并作为定案的依据”，明显构成以鉴代审。依据《中华人民共和国民事诉讼法》七十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》三十一条、《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条及相关法律规定，***定报告为证据形式的一种，应用于证明待证事实，而待证事实系人民法院应当进行审理的范畴，人民法院可依职权委托***定，也应向负有举证责任的当事人释明是否需申请鉴定，鉴定结论出具后，人民法院更应当根据案件审理情况决定是否全部或部分采纳鉴定结论。本案中，工程质量鉴定的鉴定范围与事项均不能证明本案待证事实，在晨亮公司提出异议后，一审法院并未组织庭审程序确定鉴定事项，鉴定结论出具后，未***公司释明进行重新鉴定，未对工程质量缺陷的成因进行实质性审查，以晨亮公司未申请重新鉴定为由直接采纳原鉴定结论，构成以鉴代审。4.鉴定人在《针对<蓬菜**电力设备制造有限公司钢结构车间鉴定报告>(JDA211144)答复》中进行主观臆断出具与鉴定结论相悖的意见，不应作为定案依据。工程质量鉴定报告第11条结论已经明确墙体裂缝及拉结筋外露的直接原因为“采用导链对抗风柱进行过水平调整造成”，使用导链调整是**电力公司自行作出的动作，而在鉴定人答复意见中，鉴定人称使用导链调整系“钢柱结构安装存在质量问题的延伸”，并无任何鉴定的过程和依据，完全是个人主观推测臆断，已经超出了对鉴定结论补充释明的范围，不符合鉴定程序及相关法律规定，不应作为定案依据。(三)涉案工程现状完全能满足使用功能及安全性要求。经一审法院***定，未得出存在工程质量缺陷的结论，涉案工程现正常使用，且在**电力公司多年来严重超设计要求限度使用的情况下，也完全能满足使用要求及安全性要求，不应认定晨亮公司需履行维修义务。二、一审判决法律适用错误。(一)一审判决适用民法典七百八十一条构成法律适用错误。一审法院适用该条法律，主要为规避其委托的工程质量鉴定鉴定事项的错误，以“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，应当…”为适用法条，规避了涉案工程应视为验收合格且已使用多年的事实及建设工程司法解释第十四条的适用。如适用民法典七百八十一条，那么承揽工程完工于2015年，且根据民法典第七百八十条，定作人应当及时检验，应适用《中华人民共和国合同法》相关规定，七百八十一条规范的为承揽工作的验收，而非工程保修，不符合本案适用情形。(二)一审判决***公司承担全部鉴定费，无法律依据。依据《诉讼费用交纳办法》第十二条，关于鉴定费的承担，“人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位”，本案中，**电力公司作为举证责任人，应当自行承担鉴定费用。三、从法律的社会效果来说，本案一审判决也难以令人信服。本案实为**电力公司恶意拖延支付工程款，晨亮公司诉**电力公司支付工程款一案，经烟台市中级人民法院二审于2020年9月3日作出(2020)鲁06民终1873号民事判决，判决**电力公司支***公司401096元工程款，经(2021)鲁0614执362号执行程序，该笔本金及***行金、执行***全状态划拨至**区人民法院账户，但迟迟未转至晨亮公司账户，**电力公司于2021年6月3日提起本案保全，其诉请赔偿金额也为模糊估计，恰好略高于前案执行款，**法院于其申请同日作出裁定冻结前案执行款，此外，**法院于2021年8月30日作出结案通知书称2021年8月30日将这笔款转***公司，也与事实不符。**电力公司恶意保全后，晨亮公司数次向法院申请以超额房产置换保全标的，法院均未依法受理申请。**电力公司通过本次诉讼及保全，实则实现了不履行前案判决义务的效果，该行为已经构成滥用保全制度、恶意保全、拖延诉讼程序并浪费司法资源，对该行为，法律应当给予否定性评价。综上，一审法院作出认定并无事实和法律依据，故晨亮公司依法向贵院提起上诉。补充上诉意见如下：首先，本案一审认定涉案工程存在质量问题的主要定案依据为山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司作出的工程质量鉴定报告，后续的修复方案鉴定及修复费用鉴定均以此为基础，一审法院以该份工程质量鉴定报告作为定案依据是错误的，因为该鉴定混淆了工程竣工验收质量检测与工程质量缺陷鉴定两个概念，鉴定结论并不能证明本案的待证事实。建筑工程的质量鉴定有两个类型，一是工程竣工验收时进行全面的质量检测，检测结果应符合合同约定、设计规定及相关国家强制性规范标准，检测合格方视为竣工验收合格，施工方交付了合格的工程，此为建设单位支付工程款的对价与前提；二是工程投入使用后，在保修期或合理使用年限内发现出现质量缺陷，对出现的特定质量缺陷及成因进行鉴定，依据是《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（2021年4月第1版），“发包人主张工程质量缺陷时，法院对工程质量进行委托鉴定，向鉴定机构提出要求时，应明确具体的鉴定方向，应要求鉴定机构既要确定工程质量是否存在缺陷，也要明确产生工程质量缺陷的原因”。本案涉案工程为现状交付，**电力公司使用7年后主张工程存在质量问题，应明确主体结构具体存在的质量问题或缺陷，再启动鉴定程序，对质量问题的成因进行鉴定。但本案的质量鉴定范围为“是否符合图纸设计及相关标准”“是否符合报价清单的约定（规格、型号、材质）”，鉴定报告的委托内容甚至包括“防腐涂料涂层厚度”，鉴定范围明显已经超出了对明确质量缺陷及成因的鉴定，而是以竣工时质量检测的标准，对工程重新进行了一遍验收，那么该鉴定必然忽略了建筑物完工多年后，基于自然损耗以及多年使用，各项检测数值出现的偏差。比如，鉴定依据《钢结构工程施工质量验收规范》(GB50205-2001)总则部分及各项分则部分均明确规定该规范适用于钢结构工程质量的验收，10.1条规定“本章适用于…等安装工程的验收”，其中6.3条，关于高强螺栓的检测时间应该在终拧1小时后、48小时内完成，时隔7年之后再进行鉴定，早已不适用该规范。因此，按照该份质量鉴定报告作出的修复方案和费用鉴定，相当于要求我方向**电力公司再交付一次新完工的工程，而非对明确的质量问题进行修复。其次，关于工程缺陷成因的鉴定，应全面考虑可能造成缺陷的因素，并列入鉴定事项，如设计缺陷、自然沉降、过度使用、其他施工方责任等因素，**电力公司起诉时主张的墙体裂缝和钢结筋外漏问题，属于混凝土工程部分，并非我方施工内容，那么鉴定时首先应当考虑混凝土施工是否本身存在质量问题，但鉴定时连该项因素都未列入鉴定事项，而是仅鉴定了钢结构施工部分，直接作出第11条结论墙体裂缝及拉结筋外露的直接原因为“采用导链对抗风柱进行过水平调整造成”，但使用导链调整是**电力公司方的行为，也并非我方导致，因此不能认定我方钢结构施工与墙体裂缝之间存在因果关系。一审法院对上述鉴定程序中鉴定事项、鉴定范围的错误，均未予以审查与规范，违反了最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条第一款规定。再次，本案**电力公司请求权基础仅为主体结构以及地基基础存在质量问题，要求返修。我方施工部分不涉及地基基础，仅涉及主体结构，一审法院对于主体结构范围的认定也是错误的。一审法院依据《针对<***沃电力设备制造有限公司钢结构车间鉴定报告>（JDA211144）答复》，认定主体结构的范围属于认定错误，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）理解与适用》第150页第11行对于司法解释一第14条中主体结构的认定为“建筑物的主体结构是指在建筑中，由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。主体结构要具备足够的强度、刚度、稳定性，用以承重建筑物上的各种荷载”。司法解释一第十四条规定的“主体结构”旨在规定承包人在相应的保修期内对主体结构承担责任，且主体结构的范围应当为用以承重的主要结构，承包人应承担的责任为确保工程主体结构在“在合理使用期限内不能有危及使用安全的质量问题”，而非确保工程始终符合刚完工时的验收标准。《针对<***沃电力设备制造有限公司钢结构车间鉴定报告>（JDA211144）答复》是依据《建筑工程施工质量验收统一标准》的附录对主体结构进行定义，但《建筑工程施工质量验收统一标准》是工程施工过程中及完工后竣工验收时应参照的验收标准，其目的在于明确工程验收时应当验收哪些项目。附录B中“分部工程”为主体结构，钢结构项目作为子分部工程，认为分项工程便是钢结构主体结构的全部范围，应当理解为，钢结构工程进行竣工验收时应当对钢结构工程项下该些项目进行全面的检验验收，并不能直接等同于工程主体结构保修期间的范围。例如其中的“防腐涂料涂装”“防火涂料涂装”等，从生活经验也可判断，不可能使用长达五十年、七十年之久的保修期。一审法院向鉴定机构发函并要求答复，鉴定机构书面作出《针对<***沃电力设备制造有限公司钢结构车间鉴定报告>（JDA211144）答复》，该答复实质上构成鉴定人对鉴定报告的解释，一审法院仅向当事人送达书面答复材料，但剥夺了当事人申请鉴定人出庭接受质询的权利，直接以此作为定案依据作出判决，也构成程序违法。由上，一审法院对于主体结构范围的认定，以及主体结构存在质量问题的认定，均无充分的事实证据，对相关法律的适用与理解也存在错误。另外，关于一审法院对于鉴定费用的判定，一审法院判决26万元鉴定费用均由我方承担，其中3万元并非本案诉讼程序中启动的***定，而是**电力公司诉前做的单方鉴定。在一审判决第14页第5段认定鉴定费26万元，与保全费、案件受理费等诉讼费用一并进行判定。依据《诉讼费用交纳办法》第十二条，能认定为诉讼费用的鉴定费应为“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用”，但该26万元中有3万元鉴定费是**电力公司诉前单方进行鉴定的花费，不属于***定费用，不应在判决书中作为诉讼费用进行判定。另外23万元***定费用，也应当按照谁主张谁举证原则由**电力公司承担，退一步说，即使由败诉方承担，一审判决双方各承担一半损失，也不应判定我方承担全部***定费用。而且关于3万元的单方鉴定费，**电力公司在一审中提交的证据仅有发票的复印件，并非合法的证据形式，也不应当作为定案依据。 **电力公司辩称，对于晨亮公司的上诉状，**电力公司的上诉状也是对晨亮公司答辩意见一部分。另外，晨亮公司在上诉状中提及的其他原因造成涉案工程质量缺陷没有事实依据，而依据一审的鉴定报告，涉案工程不合格均是因为安装偏差，及晨亮公司所提供的材料不满足双方之间的承揽合同的约定及国家强制性规定，与其上诉状中所提及的其他原因没有任何关系。晨亮公司在上诉状中说涉案工程是现状交付，交付时未经验收，所以说晨亮公司在上诉状中提出的交付时质量合格没有依据。根据最高法的规定，诉讼费和鉴定费承担的问题不能上诉。 **电力公司向一审法院起诉请求：1.判令晨亮公司赔偿**电力公司经济损失1487797.93元；2.鉴定费26万元、诉讼费、保全费***公司承担。 一审法院认定事实：2013年12月25日，**电力公司作为甲方，晨亮公司作为乙方签订承揽加工合同，乙方为甲方位于**市南王工业园的车间制作、安装钢结构工程，合同约定工程总造价为3294652元。合同第三条约定：本工程图纸设计范围内的材料由乙方负责（含在工程造价内）；第四条约定：乙方在钢结构制作、安装工程中必须按国家有关质量标准和要求进行制作和安装，甲方发现质量不合格，乙方应无条件返工，且由此引起的一切后果由乙方负责；合同第五条约定了付款期限，其中约定质保金329464元在工程完工后无质量问题一年期满一次性付清；合同第八条第4款约定：工程未验收前甲方不得使用或随意更改工程形态，否则视本工程合格，一切后果由甲方负责；合同第九条第1款约定：乙方必须严格按照国家《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）和本工程设计图纸进行工程的钢构件和屋面瓦制作和安装，开工前应由甲、乙双方共同对土建工程进行验收，合格后由乙方方可施工。2016年8月**电力公司接收使用涉案厂房，涉案厂房的墙体建筑工程由**京蓬建筑装饰工程有限公司施工。 2019年6月14日，晨亮公司向一审法院起诉**电力公司，要求**电力公司支付工程款440281元及违约金50000元共计490281元、赔偿因迟延付款给晨亮公司造成的6%的税费损失134945元。**电力公司以“晨亮公司所承揽的工程至今未按合同约定完全施工完毕、该工程未经验收、双方对工程款的具体数额未实际对账结算、施工的工程项目存在重大质量问题、税费损失没有事实和法律依据，应当驳回原告的起诉，**电力公司保留反诉的权利和追究原告违约责任的权利”进行抗辩。该案庭审时，**电力公司提交了2019年7月15日**市建设工程事务服务中心做出的《建设工程质量整改通知书》及鉴定申请书。《建设工程质量整改通知书》载明**电力公司车间工程存在的问题为：1.山墙出现多处较大裂缝；2.抗风柱、个别**与墙体之间出现上宽下窄裂缝，拉结筋外漏；3.现场目测部分抗风柱、**、钢梁出现变形。**电力公司申请对钢结构的架设与安装是否符合图纸设计规格和国家相关标准规定、钢结构材料是否符合报价清单约定的材质及规格、型号、山墙裂缝原因、对质量问题进行修复及整改的费用、企业是否需要停工及维修期间需停工的天数进行鉴定。一审法院审理认为，1.**电力公司已于2016年8月份实际使用涉案厂房，案涉工程已交付使用表明双方认可现状交付，该日期视为工程实际竣工日期。2.**电力公司已于2016年8月份实际接收使用涉案厂房，质保金的计算期限应为2016年8月至2017年8月，至2017年8月质保期满时，**电力公司应将质保金给***公司。3.**电力公司已接收使用厂房，其对涉案工程存在质量不合格问题的主张未提供证据证明其属于地基基础工程和主体结构质量问题，**电力公司以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。但如果涉案工程确存在地基基础工程和主体结构质量问题，**电力公司可依法另行主张权利。2019年12月13日一审法院作出（2019）鲁0684民初1785号民事判决：一、被告**电力公司于判决生效之日起十日内给付原告晨亮公司工程款401096元；二、驳回原告晨亮公司的其他诉讼请求。**电力公司不服提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审。烟台市中级人民法院经审理认为，本案争议的焦点问题一是涉案的工程是否已经完工，二是涉案工程是否存在质量问题，三是一审是否存在超判的问题。关于第一个焦点问题，晨亮公司提供了钢结构工程质量验收报告，报告上由**电力公司代理人***签字确认主体已完工，证明工程已经验收，属于合格工程。**电力公司对该验收报告不认可，但是未能提供充分的证据加以反驳，结合**电力公司已经在2016年8月实际接收并且使用涉案厂房，故原审法院认定涉案工程主体已完工并无不当。关于第二个焦点问题涉案的厂房是否存在质量问题，**电力公司提供了2014年5月26日**市建设工程质量监督站给晨亮公司出具的建设工程质量整改（隐患）通知书，但是该整改通知系在质量验收报告之前出具的，并不能证明晨亮公司交付的厂房存在质量问题。且在2016年8月到2017年8月的一年质保期内，**电力公司未能提供充分的证据证实涉案厂房存在质量问题，并且***公司主张过其施工的工程存在质量问题。故一审法院认定**电力公司应当***公司支付质量保证金并无不当。关于第三个焦点问题，双方合同约定工程款的10%作为质量保证金，故晨亮公司在一审中主张剩余的工程款中即包括了质量保证金，故一审法院并不存在超判的问题。综上，**电力公司上诉理由不成立，本院依法不予支持。原审判决正确，依法应予维持。故于2020年9月3日作出（2020）鲁06民终1873号民事判决：驳回上诉，维持原判。因**电力公司未履行（2019）鲁0684民初1785号民事判决确定的义务，2021年4月1日晨亮公司向一审法院申请执行，后执行到位431286.69元。**电力公司向一审法院申请财产保全，2021年6月3日一审法院作出（2021）鲁0614财保144号民事裁定：冻结被申请人晨亮公司在一审法院（2021）鲁0614执362号执行案中的执行款410982元。**电力公司支付申请费2870元。 2021年**电力公司自行委托烟台国泰土木工程检测有限公司对晨亮公司施工的钢结构车间进行检测，2021年8月20日该公司作出检测结论，**电力公司车间钢结构工程的施工质量存在如下问题：1.本工程部分钢柱的垂直度（如24/E轴抗风柱、24/F轴抗风柱但不限于上述两柱）不满足《门式钢架轻型房屋钢结构技术规范》（GB51022-2015）表14.2.10的相应要求。2.本工程部分钢架柱（如26/G轴刚架柱但不限于上述刚架柱）的纵向偏差较大，不满足《钢结构工程施工质量验收标准》（GB50205-2020）表10.3.4的要求。3.抗风柱和钢架**接节点的做法、柱脚混凝土的灌注不满足设计图纸的要求。4.本工程钢构件的外观质量较差，且所有的螺栓均出现不同程度的锈蚀，其外观质量不满足《钢结构工程施工质量验收标准》（GB50205-2020）第4.2.5、第13.3.4、第13.3.5条的要求。5.屋面檩条未按照设计图纸涂刷防腐涂料，不满足设计要求。6.防火涂料未涂刷，不满足设计图纸的要求。7. 经质证，晨亮公司认为：1.检测报告中未附该公司资质证书及检测人员资质证书，**电力公司提供给该检测公司的检材也未经晨亮公司质证，故对该检测报告真实性存疑；即便该检测报告真实合法，对其关联性不予认可。检测报告做出时间距案涉车间投入使用已经五年多，无法证明涉案车间交付使用时情况。且**电力公司在车间安装的10吨吊车每天都在工作，产生的动载荷也会对整个车间的结构、钢柱、钢梁等造成一定的影响；2.检测报告结论为涉案车间部分钢梁、钢柱存在一定偏差，不符合设计要求，不能证明偏差影响主体钢结构的质量，造成安全隐患，更不能证明因此造成车间墙体产生裂缝；3.涉案车间钢结构主体质量已于2015年进行验收为合格，车间现产生的质量问题的原因**电力公司应举证证明晨亮公司交付时即存在，该检测报告无法证明检测报告中的质量问题是晨亮公司交付时即存在的。 一审庭审中，**电力公司提交申请书要求对以下事项进行鉴定：1.钢结构的制作与安装是否符合图纸设计及相关标准；2.钢结构的材质是否符合报价清单的约定(规格、型号、材质)；3.墙体裂缝、结筋外漏等现状是否属危险建筑，现状成因？4.评估修复及整改的费用；5.对修复期间是否需要企业搬迁、停工等损失进行评估。经一审法院委托，山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司于2021年12月16日做出鉴定报告，鉴定意见为：1.所测钢架柱东西向安装偏差满足《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的要求；部分所测钢架柱南北向安装偏差不满足《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的要求。2.所测钢材的力学性能项目指标均满足《低合金高强度结构钢》GB/T1591-2008对Q345B钢材的要求。3.所测柱脚节板厚度合格率符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的要求；所测柱脚底板厚度满足《报价清单表》的要求；所测柱脚节点形式、螺栓数目及排列方式均符合设计要求；所测D轴柱脚节点螺栓型号不符合设计要求，其他所测柱脚节点螺栓型号符合设计要求；部分柱脚螺栓露出长度不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的要求。4.所测钢柱、钢梁截面尺寸合格率和翼缘及腹板的钢板厚度合格率均不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的要求；部分所测翼缘及腹板的钢板厚度不满足《报价清单表》的要求。所测钢柱翼缘对腹板的垂直度合格率不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的要求。5.所测主钢架端板厚度合格率不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的要求；部分所测主钢架端板厚度不满足《报价清单表》的要求。所测主钢架节点形式、螺栓型号、数目及排列方式均符合设计要求。所测主钢架螺栓均存在锈蚀现象及未上紧情况。6.所测钢柱轴线垂直度的合格率不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的要求。7.所测钢柱、钢梁防腐涂料涂层厚度不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001的要求。8.柱间支撑设置位置符合设计图纸的要求；部分所测柱间支撑的双角钢型号不符合设计图纸的要求；部分所测柱间支撑与节点板之间缝隙过大，螺栓存在未紧固或缺失情况。屋面水平支撑的规格型号、设置位置均符合设计图纸的要求。未设置花篮螺栓，部分屋面水平支撑存在未张紧情况，不符合设计图纸的要求。刚性系杆的设置位置和规格型号均不符合设计图纸的要求。9.屋面檩条尺寸不符合设计图纸和《报价清单表》的要求。屋面拉条设置位置符合设计图纸的要求；型号不符合设计图纸的要求。隅撑设置位置及型号符合设计图纸的要求。15-16×A轴附近一根檩条存在明显变形；部分斜拉条存在未张紧情况；部分隅撑存在松动及脱落情况。10.所测抗风柱与相邻刚架**接节点作法不符合设计图纸的要求；均存在锈蚀现象。11.该工程N轴部分刚架柱与墙体之间存在缝隙及墙体拉结筋外露现象，主要为柱垂直度偏差过大及柱相对纵向位移（南北向）偏差过大造成；部分抗风柱与墙体之间存在的缝隙、墙体拉结筋外露及柱中上部附近墙体的竖向裂缝主要为采用导链对抗风柱进行过水平调整造成。**电力公司支付鉴定费10万元。经质证，**电力公司认为：对该鉴定报告无异议，该鉴定报告能充分证明晨亮公司制作安装的钢结构工程不符合国家强制性规定的质量要求，也不符合合同约定的材料及设计要求，属于不合格工程，且属于存在安全隐患的工程。晨亮公司对该鉴定报告有异议，认为：1.本案不应进行工程质量鉴定，鉴定结论也不应作为定案依据；2.鉴定报告的鉴定事项及范围错误，鉴定结论的3、5、7、8、9、10条均不属于主体结构工程，更与**电力公司主张的墙体裂缝无关；3.鉴定依据错误；4.鉴定结论不具备客观性和关联性。 涉案钢结构车间位于**电力公司院内，东西长，南北窄，该车间西山墙出现较大裂缝，**电力公司、晨亮公司均认可**电力公司诉状中所说的车间墙体出现较大的裂缝指的是山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司做出的鉴定报告第23页图片中的两处裂缝。**电力公司称记不清发现裂缝时间，2019年7月15日**质量监督部门已经对晨亮公司下达了整改通知书，该车间主要用于装配洗衣机、作为仓库存放成品洗衣机。晨亮公司称**电力公司的生产、加工、焊接都在涉案车间内进行，从我方在现场勘验时录制的视频可以看出，该车间是一个整体，建筑结构也是整体受力，一共架有10部左右的行吊，车间内有正在装配的产品及设备，能看出是正在使用的状态，裂缝所在位置两侧也均是装载的设备，**电力公司严重的不合理使用加剧整个建筑物的整体损耗。**电力公司称车间墙体出现较大裂缝仅是晨亮公司施工的不合格工程肉眼能够观察到的部分之一，要求依据山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司做出的鉴定结论针对整个不合格质量问题的修复及整改的费用进行评估。经现场查看，涉案钢结构车间上空有多部行吊在运行。 经一审法院委托，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司依据山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司做出的鉴定报告及法院转来的相关案卷材料，于2022年3月31日做出***定意见书并出具了修复评估方案，**电力公司支付鉴定费10万元。**电力公司对该***定意见书无异议，晨亮公司认为不应准许**电力公司进行修复方案鉴定。 经一审法院委托，烟台润城工程项目管理有限公司于2022年4月26日做出**电力公司钢结构维修工程工程造价鉴定意见书：依据山东国泰建筑工程设计咨询有限公司***定意见书中的修复方案，**电力公司钢结构维修工程工程造价为1487797.93元，其中关于墙体裂缝修补的费用为27976.42元。**电力公司支付鉴定费3万元。**电力公司表示维修期间是否需要停工和停工期间的损失**电力公司可另案主张。后一审法院书面函询山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司，该公司函复鉴定报告中11项鉴定意见均系主体结构质量范围。 上述事实，有承揽加工合同、民事判决书、鉴定报告、造价鉴定意见书等证据证明，一审法院予以确认。 一审法院认为，晨亮公司为**电力公司的车间制作、安装钢结构工程，并签订承揽加工合同，**电力公司、晨亮公司之间形成承揽合同关系。**电力公司、晨亮公司签订的承揽加工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按约履行义务。山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司的鉴定报告、山东国泰建筑工程设计咨询有限公司的***定意见书、烟台润城工程项目管理有限公司的工程造价鉴定意见书均系一审法院委托做出，晨亮公司未申请重新鉴定，对上述鉴定意见一审法院予以认定并作为定案的依据。（2019）鲁0684民初1785号民事判决已经生效，该判决书所确认的事实一审法院亦作为定案的依据。《中华人民共和国民法典》第七百八十一条规定，“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”经山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司鉴定，晨亮公司制作安装的钢结构工程存在不符合合同约定的《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）及国家有关质量标准的情况，且不符合质量要求的11项工程项目均属于主体结构质量范围，故**电力公司请求晨亮公司赔偿损失，符合法律规定，一审法院予以支持。**电力公司2016年8月份实际使用涉案厂房，涉案钢结构车间上空有多部行吊在运行，该行吊的长期、频繁使用对于钢结构车间的主体质量问题势必存在影响，根据公平原则，一审法院认定**电力公司的损失为工程造价1487797.93元的二分之一，即743899元。在（2019）鲁0684民初1785号案件中，**电力公司主张质量问题，诉讼时效中断，2021年7月28日**电力公司向一审法院起诉，未超诉讼时效。综上所述，**电力公司的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持，晨亮公司答辩理由不当部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百八十八条、第一百九十五条、第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第七百七十条、第七百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：晨亮公司赔偿**电力公司经济损失743899元，限于一审判决生效后十日内付清。鉴定费26万元、保全费2870元，***公司负担。案件受理费20530元，**电力公司、晨亮公司各负担10265元。 二审中，当事人没有提交新证据，晨亮公司申请国家认证认可监督管理委员会资质认定评审员***以专家辅助人的身份出庭就一审工程质量鉴定报告、***定意见书等发表相关意见，***主要观点如下：一、现在鉴定的工程质量不能代表七年前的工程质量，用现在的工程质量去衡量和推测七年前的质量不科学，亦没有依据。二、不认可山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司做出的鉴定报告的1、4、5、6、11的鉴定结论。三、不认可山东国泰建筑工程设计咨询有限公司做出的***定意见书和修复评估方案，认为该修复方案不合理，亦达不到预期效果。针对专家辅助人未提出异议的鉴定报告中认定不符合设计图纸要求的第8、9、10项与墙体裂缝之间是否存在因果关系，本院对专家辅助人进行了询问，其答复“应该有这种可能”。针对鉴定报告中的第11项提到“部分抗风柱与墙体之间存在的缝隙、墙体拉结筋外露及柱中上部附近墙体的竖向裂缝主要为采用导链对抗风柱进行过水平调整造成”的结论，**电力公司和晨亮公司均表示导链不是自己调整的，本院询问专家辅助人，其答复“如果正常的情况，导链的调整应该是施工方调整”。 本院二审查明的其他事实同一审一致，予以确认。 本院认为，从本案双方的诉辩主张看，双方二审的争议的焦点问题主要有两个：一是一审法院采纳山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司作出的鉴定报告为定案依据是否适当；二是一审法院根据公平原则按照50%的比例确定晨亮公司承担涉案钢结构工程的修复费用是否适当。 关于第一个问题，本院认为，由于**电力公司、晨亮公司对涉案钢结构车间的工程质量产生巨大的分歧和争议，一审法院委托山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司对涉案钢结构工程质量及与墙体出现裂缝、钢筋外露之间的原因进行鉴定，鉴定报告出来后，一审法院将其采纳作为定案依据并无不当。虽然晨亮公司对该鉴定结论不认可，其申请出庭的专家辅助人亦对鉴定报告内的相关鉴定事项提出异议，但上述异议不足以推翻整体鉴定结论。尤其在二审庭审中，本院询问鉴定报告中认定不符合设计图纸要求的第8、9、10项与墙体裂缝之间是否存在因果关系时，专家辅助人亦表示“有这种可能”。针对鉴定报告第11项“部分抗风柱与墙体之间存在的缝隙、墙体拉结筋外露及柱中上部附近墙体的竖向裂缝主要为采用导链对抗风柱进行过水平调整造成”的结论，本院询问导链是谁负责调整时，专家辅助人答复“如果正常的情况，导链的调整应该是施工方调整”，故导链的调整应当认定系***公司所为。故，综上事实，本院认为可以认定涉案钢结构工程的质量缺陷与车间墙体出现裂缝之间存在因果关系，一审法院的认定并无不当。 关于第二个问题，本院认为，虽然可以认定涉案钢结构工程的质量缺陷与车间墙体出现裂缝之间存在一定的因果关系，但由于涉案工程已经使用多年，造成厂房墙体出现裂缝除钢结构工程质量缺陷原因外，不排除还有其他方面的原因，故一审法院根据公平原则按照50%的比例确定晨亮公司承担涉案钢结构工程的修复费用并要求其承担26万元鉴定费用并无不当。 综上所述，烟***钢结构有限公司、***沃电力设备制造有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31769元，由上诉人***沃电力设备制造有限公司负担20530元，由上诉人烟***钢结构有限公司负担11239元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　陈　辉 审 判 员　*** 二〇二三年五月二十五日 法官助理　*** 书 记 员　王　琪