铁门关市三合益果蔬仓储有限公司、烟台晨亮钢结构有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁06民终7621号

上诉人（原审被告）：铁门关市三合益果蔬仓储有限公司，住所地：新疆铁门关市二十九团银纺小区7号楼403室。

法定代表人：王国常，总经理。

委托诉讼代理人：高堃，新疆天雪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台晨亮钢结构有限公司，住所地:龙口市东江街道崖头村南。

法定代表人：宋永臣，总经理。

委托诉讼代理人：王瑶，海南余泉律师事务所律师。

原审被告：王国常，男，1957年3月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒区。

原审被告：马团结，男，1975年10月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒区。

二原审被告共同委托诉讼代理人：高堃，新疆天雪律师事务所律师。

上诉人铁门关市三合益果蔬仓储有限公司因与被上诉人烟台晨亮钢结构有限公司及原审被告王国常、马团结承揽合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初2171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人铁门关市三合益果蔬仓储有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人签订的加工承揽合同未生效；二、本案诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、根据《加工承揽合同书》第16条“本合同双方签订后付款生效”的约定，上诉人并未向被上诉人支付该合同包括预付款在内的任何款项，双方未以任何方式履行该合同，该合同并未生效。根据《民法典》第一百五十八条，该合同即未生效，也未履行。一审仅凭赵某证实其指定的杜涛账户支付给原告方邢清华的30万元款项中，其中5万元系本案工程预付款而认定支付了工程预付款5万元，并没有核实该5万元是否付款及付款的真实性和用途，进而认定上诉人已向被上诉人支付了工程预付款5万元，无证据支持和事实与法律依据，也不符合合同的约定。首先，上诉人对该30万元付款并不知情，该付款是杜涛个人给邢清华个人的转款，并未说明转款用途，且被上诉人只提交了一张个人之间的转款回单而已，并不能证明该款支付的是保温工程款，证人赵某的证明也并非事实，其是上诉人的股东，但帮被上诉人作证，其与被上诉人之间有串通的情况。被上诉人没有提供证据证明该30万元是上诉人支付给被上诉人的，也没有证据证明其中5万元是支付保温工程的预付款。其次，双方合同约定，本合同双方签订后付款生效，付多少款合同生效，根据合同的被上诉人的本意，应当是全额支付合同约定的总价款的30%即约定的签订合同时付款171万元的预付款，该合同才生效，而非区区的5万元，因此该合同没有生效。第三，被上诉人在一审起诉时提出诉讼请求是让上诉人支付保温工程预付款171万元，而保温工程合同的总造价是570万元，按合同约定的30%的预付款是171万元。被上诉人主张了全部30%的预付款171万元，承认上诉人并未支付和被上诉人并未收到任何保温工程预付款和工款。由于上诉人否认了被上诉人支付了任何保温工程预付款和工程款，被上诉人才在庭审中变更了诉讼请求和理由，将诉讼请求变更为，判令上诉人继续履行合同，并按合同向被上诉人支付保温工程预付款人民币166万元，该变更是没有事实和依据作基础的。被上诉人起诉的事实与理由进一步确认和明确合同约定上诉人应于合同签订之日向被上诉人支付工程总造价的30%预付款，但上诉人至今未支付，该款经被上诉人多次催要，上诉人不予支付，被上诉人已明确承认，上诉人未支付被上诉人所谓的保温工程预付款和工程款。被上诉人变更前的诉讼请求和理由才是本案的事实情况，即上诉人并未向被上诉人支付任何保温工程预付款和工程款。二、保温工程施工是冷库建设的最后一步收尾工程，上诉人不可能也没有必要在前期土建工程和钢结构工程大部分未施工完成、工程款未支付情况下再付5万元给无法确定未来什么时间才能建设施工的保温工程的预付款和工程款。1.保温工程是冷库建设的收尾工程，只有在前期土建和钢结构及其他工程全部完工后，才能进行建设。由于冷库目前土建和钢结构只施工建设了50%，远未达到冷库保温工程施工条件，上诉人不可能也没有必要在土建工程和钢结构工程未施工完成、大部分工程款未支付情况下再付5万元所谓保温工程预付款。这不但不符合事实，而且也不符合常理。2.在2018年5月工程停工、钢结构工程未完工、大部分钢结构工程款未支付和后续资金无法保证情况下，上诉人怎么可能再支付无法确定未来什么时间才能建设施工的保温工程预付款和工程款，这也是被上诉人不可能同意和接受的。综上所述，无证据证明上诉人向被上诉人支付了5万元保温工程预付款，基于事实和常理，上诉人不可能在前期大量工程款未支付情况下，支付无法确定什么时间才能建设施工保温工程预付款和工程款。因此，一审认定上诉人已向被上诉人支付了保温工程预付款5万元，合同已生效和继续履行合同，缺乏证据和事实与法律依据，也不符合常理。请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人烟台晨亮钢结构有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据双方签订的加工承揽合同的约定，上诉人应按合同约定向被上诉人支付工程预付款，请二审法院依法驳回上诉人的上诉人请求。

原审被告王国常、马团结同上诉人意见一致。

一审原告烟台晨亮钢结构有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告向原告支付保温工程预付款人民币1710000元；2.本案诉讼费用由三被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求：1.依法判令三被告继续履行合同，并按合同向原告支付工程预付款1660000元；2.本案诉讼费、保全费由三被告承担。

一审法院认定事实：2018年4月18日，原告与被告铁门关市三合益果蔬仓储有限公司时任法定代表人赵某签订《加工承揽合同书》，赵某在合同中签字捺印，赵启功（赵某弟弟，授赵某委托）亦在合同中签字确认，合同约定被告铁门关市三合益果蔬仓储有限公司的冷库保温部分由原告承包施工，工程总造价570万元，付款方式为签订合同时付款30%......合同第11条约定，本合同一经签订，即具有法律效力。合同签订后，被告铁门关市三合益果蔬仓储有限公司于2018年6月2日向原告付款30万元，该款由被告铁门关市三合益果蔬仓储有限公司时任法定代表人赵某指定案外人杜涛账户支付至原告指定案外人邢清华账户，其中25万元系另案款项，5万元系本案工程预付款。现原告要求被告铁门关市三合益果蔬仓储有限公司继续履行合同，并预付工程款，被告未予支付，原告诉至法院。

一审法院认为，原、被告签订《加工承揽合同书》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应属合法有效，法院予以确认，虽然合同中并未加盖被告铁门关市三合益果蔬仓储有限公司印章，但该合同系被告铁门关市三合益果蔬仓储有限公司时任法定代表人赵某个人签字，赵某出庭作证确认其是代被告铁门关市三合益果蔬仓储有限公司与原告签订合同，合同的相对方即是被告铁门关市三合益果蔬仓储有限公司，被告铁门关市三合益果蔬仓储有限公司应按合同约定履行合同义务。原告主张被告铁门关市三合益果蔬仓储有限公司支付了涉案工程预付款5万元，被告铁门关市三合益果蔬仓储有限公司不予认可，其辩称该5万元并非本案工程预付款，被告铁门关市三合益果蔬仓储有限公司时任法定代表人赵某证实其指定的杜涛账户支付给原告方邢清华的30万元款项中，其中5万元系本案工程预付款，故法院认定被告铁门关市三合益果蔬仓储有限公司已向原告支付了工程预付款5万元。根据合同约定，在双方未解除合同的情况下，被告铁门关市三合益果蔬仓储有限公司应继续履行合同，并按合同约定继续向原告支付工程预付款，故原告请求法院判令被告铁门关市三合益果蔬仓储有限公司继续履行合同，并支付工程预付款1660000元，事实清楚，证据充分，法院予以支持。原告请求法院判令被告王国常、马团结承担连带责任，无事实和法律依据，法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，原《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告铁门关市三合益果蔬仓储有限公司继续履行于2018年4月18日与原告烟台晨亮钢结构有限公司签订的《加工承揽合同书》，并于判决生效后十日内支付原告烟台晨亮钢结构有限公司工程预付款1660000元；二、驳回原告烟台晨亮钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20190元，由原告烟台晨亮钢结构有限公司负担450元，由被告铁门关市三合益果蔬仓储有限公司负担19740元。保全费5000元，由被告铁门关市三合益果蔬仓储有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。

本院认为，涉案的《加工承揽合同书》系附条件生效的合同，本案焦点问题是涉案合同是否生效，是否应当继续履行。本院认为，涉案合同第16条约定了本合同双方签订后付款生效，本案一审中，证人赵某到庭证实上诉人在2018年6月2日向被上诉人付款30万元中有5万元系涉案承揽合同预付款。因该笔款项交付系上诉人当时法定代表人赵某安排交付，其又代表上诉人与被上诉人签订了两份合同，因此，向被上诉人所付款项是支付那份合同款项，赵某有解释权。且赵某至今也系上诉人公司股东，因此，在上诉人不能提交证据否认证人证言情况下，证人赵某证言应予采信。本案的《加工承揽合同书》已具备生效条件，合同自被上诉人收到款项时生效。上诉人主张涉案承揽合同未生效，证据不足，本院不予支持。涉案合同所涉工程现虽未具备施工条件，但上诉人未主张解除合同或不履行合同，故双方签订的涉案承揽合同应依约继续履行。

综上所述，上诉人上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19740元，由上诉人铁门关市三合益果蔬仓储有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李学泉

审判员　　赵秀红

审判员　　陈肖茜

二〇二一年十二月二十五日

书记员　　林　淼