某某与某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院 民事判决书 （2023）赣07民终4378号 上诉人（原审被告）：***，男，1972年11月21日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 被上诉人（原审原告）：***，女，1965年9月10日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县。 委托诉讼代理人：***、***，江西将相阖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1979年9月30日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 被上诉人（原审被告）：进贤县某甲有限公司，住所地：江西省南昌市进贤县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***。 上诉人***因与被上诉人***、***、进贤县某甲有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2023）赣0732民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月15日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：一、请求撤销一审判决，并驳回***对***的全部诉请；二、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人***为被上诉人***的雇主系事实认定和法律适用错误。1.***不是本案一审的适格被告，不应对***在案涉项目施工现场受伤承担雇主责任，更不应承担因此造成损失的主要责任。一审中，未有任何一方提供证据证明进贤县某甲有限公司或***与上诉人之间签订过转包合同或再承包合同，亦未有任何证据证明上诉人与***签订过劳务雇佣合同，一审法院在无证据证明上诉人为适格被告的情况下，仍认定上诉人与***之间存在转包或分包关系、上诉人与***之间存在雇佣关系，系事实认定错误。2.***在案涉项目施工现场受伤，系因其自身未尽注意义务，负担20%的责任无法体现其自身过错，对第二次住院的相关费用，应由其自身先承担40%的责任。根据一审法院已认定的事实，***因自身未遵守施工人员安全注意事项才在案涉项目施工现场受伤，其仅负担20%的次要责任未能体现其系因自身未尽注意义务导致受到损害。且根据参与度鉴定的鉴定意见，***2021年10月24日未佩戴支具下地行走拉伤右跟部与第二次住院治疗存在因果关系，参与度为20%-40%,故按照鉴定意见应先由其自身承担40%责任后，剩余部分由提供劳务方与接受劳务方双方分担。二、一审法院全额支持***主张的误工费，没有事实和法律依据。根据《江西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》第3项“误工费”的相关规定“（1）赔偿权利人不能举证其固定收入，但可举证其最近三年平均收入并主张按照其最近三年平均收入计算误工费的，可以按照其最近三年平均收入计算。（2）退休后仍正常工作且有固定收入的退休人员，可以支持误工费...”***第--次受伤时已年满56周岁，达到女性退休年龄，除非其提供证据证明其退休后仍有固定收入，或提供证据证明其最近三年平均收入，才可按照相应证据支持其误工费，但***不仅未提供收入证明，还提出按照130元／天主张误工费，不存在任何事实依据。且其第二、三次入院均由其自身不遵医嘱导致，相应住院时间及医嘱未要求的休养时间均不属于误工时间。 被上诉人***辩称，一、上诉人***提出其不是本案适格被告不符合事实和法律依据，应予以驳回其上诉请求。理由如下：1.关于进贤县某甲有限公司、***、***之间的法律关系，一审已详细查明。案涉项目的总包系被告进贤县某乙有限公司，该公司将案涉项目的劳务分包***，然后***又将项目转包给***，因此，***系该项目总负责人，既负责发放工人工资、也负责招聘施工人员，也是***负责项目工程款的结算和收取；在项目结束后，某甲公司主张工程款时，公司还扣留了本案保证金，***向进贤县公司出具《承诺书》，因本案尚未结案，具体赔偿金额费用无法预估，但足以证明***与公司、***之间的分包关系。上诉人***既未提供其与公司之间签订的劳动合同，也未提供每月工资流水，某乙公司员工，更足以说明***是案涉项目的实际施工人。2.关于***的责任问题。在一审开庭时已查明***的受伤过程，***在洒水时踩到陷入泥土之中的玻璃而割断右脚跟腱，被隐藏在泥土下面的玻璃割破跟腱，此种受伤情形，法院以己方未尽注意义务而判决***自负20%责任，割伤的玻璃处于埋藏状态，属于未知风险，根本不存在未尽注意义务，但还是判决承担了20%的责任，已经照顾被告方的责任划分。二、关于***2021年10月24日未佩戴支具下地行走拉上又跟部与第二次住院治疗治疗的因果关系问题。该问题已作专业的司法鉴定。鉴定机构已作出专业的鉴定报告，对于未佩戴支具下地行走的参与度为次要作用因素，建议参与度为20%-40%,而法院判决该次住院期间的损失由***承担30%,折中取值，完全符合事实和法律依据。三、关于误工费的问题。上诉人认为年满55周岁已达到退休年龄、未举证证明承担误工损失的不存在误工损失，该观点既违背法律规定，也违背客观事实。首先***不是职工身份，没有领取过退休工资；其次，***是在项目中受伤，受伤前，上诉人还按照140元／天向***支付了工资，700元÷5天＝140元／天，有付款记录予以证实，一审法院按照130元／天判决误工损失已是照顾被告方。 ***口头答辩：对上诉人的上诉请求不予认同，对一审判决也有意见。 进贤县某甲有限公司口头答辩：根据***的鉴定报告里面明确了***参与度为20%-40%，跟她未佩戴医疗护具及第二次住院治疗有因果关系，因此应当由***先行承担40%的第二次住院费用及残疾赔偿金的费用，剩余部分再由各方责任承担，上诉人的其他上诉请求，维持一审原判，请求驳回。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告进贤县某甲有限公司、***、***共同赔偿原告***各项损失计人民币215925元；2.本案诉讼费用由三被告共同承担。 一审法院认定事实：一、被告进贤县某某公司与中国某某集团有限公司赣州工务段签订《铁路营业线施工合同》后，将本案所涉的京港高速线Ｋ1823＋000-Ｋ1848＋000上下行防洪通道整修工程（兴国县高速西站）的劳务部分分包给被告***，被告***又将其转包给被告***，于2021年9月4日收取***施工管理费5000元并出具《收条》。《收条》载明：“收条，***经收到分包给***做‘京港线’中标项目中的Ｋ1823＋000＋Ｋ1848＋000上下行防洪通道整修项目的施工管理费总计为伍某元整￥5000元（注为总包管理费，后续无增加任何费用）。” 二、被告***施工期间租住在工地附近的***家，***是泥工，也在涉案工地做事，做的是兴国高铁西站管理的铁路沿线防护栏，工地需要工人，***受被告***委托，邀请原告***一起做事，被告***予以认可。2021年9月28日下午14时30分许，被告***安排原告***洒水养护已经浇筑好的水泥板。在拉皮管的路上，原告***被陷入泥土中的玻璃割断右脚跟腱。当时，原告***穿着解放鞋。伤后，被告***叫***送原告***到兴国县某某医院治疗。经医生诊断，其伤情为：1.右跟腱断裂；2.右跟部开放性骨折。至10月4日出院，共住院6天，花费医疗费7820.03元（其中医保报销4413.36元、原告自付3406.67元）。出院医嘱为：出院后当地卫生院继续换药治疗，术后2周拆线，保持伤后清结干燥，若伤口出现红肿、流脓等症状，及时复诊；2.支具外固定1个月，过早活动容易导致跟腱再次断裂；3.出院后如有不适，及时就诊（每周六脊柱外科门诊）。2021年10月27日，由于3天前未佩戴支具下地行走不慎拉伤右根部，导致右根部软组织感染，原告***再次到兴国县某某医院治疗。至11月5日出院，共住院9天，花费医疗费4034.87元（原告自付）。出院医嘱为“出院后回当地医院继续治疗，我科随诊”。 三、2022年3月10日，原告***向本院起诉。开庭时双方选定江西赣州司法鉴定中心评残。2022年6月22日，原告***以伤情恶化为由申请撤诉。同日，本院裁定予以准许。 四、2022年7月30日，原告***由于“右跟部开放性损伤后渗液10月余”又一次到兴国县某某医院住院治疗。至9月7日出院，共住院39天，花费医疗费29916.16元（医保报销16053.26元、个人支付13862.90元）。出院医嘱为回当地医院继续治疗。 五、2023年2月22日，原告***委托江西赣州司法鉴定中心鉴定，其伤残等级为十级伤残，为此花费鉴定费700元。 六、因双方不能协商一致，原告再次起诉。被告***在诉讼过程中，申请重新评残并对损伤参与度进行鉴定。经本院委托，江西吉安司法鉴定中心于2023年5月12日做出鉴定意见。其意见为：（一）、评定被鉴定人***右下肢损伤的现有损害后果为十级伤残；（二）、评定被鉴定人***损伤与2021年9月28日在京港高速线Ｋ1823＋000-Ｋ1848＋000上下行防洪通道整修工程（兴国县高速西站）施工现场被玻璃割伤右跟腱存在因果关系；（三）、评定被鉴定人***2021年10月24日未佩戴支具下地行走拉伤右跟部与2021年10月27日-2021年11月5日在兴国县某某医院住院治疗存在一定的因关系，为次要作用因素，建议参与度为20%-40%。为此，被告进贤县某甲有限公司花费鉴定费3600元。原告花费检查费550元。 另查明，原告***一共在被告***的工地上班五天；被告***于2021年10月15日向原告***出具《证明》一份，其内容为：“***，女，56岁（身份证号36213319********），系我公司员工，在岗期间，于2021年9月28日下午在兴国县**附近受伤，于当日送往兴国县某某医院治疗，确诊为右脚跟腱断裂”，于10元23日向原告***发放工资700元；事发后，被告***支付医疗费4500元；2023年2月24日，被告***向被告进贤县某甲有限公司要账，并向其出具《承诺书》一张。《承诺书》载明：“***因在兴国县高铁西站铁路压线护栏工程当中产生人身伤害情况而向兴国县人民法院提起诉讼，后续又向劳动仲裁部门申请工伤仲裁，要求本人和贵司承担赔偿责任，***于2022年已向法院撤诉，并撤回了工伤仲裁申请。”“目前，贵司尚有元工程款保证金未退还给本人，在本《承诺书》出具后7个工作日内，贵司将元保证金退还给本人的情况下，本人承诺以后***向贵院主张赔偿责任若成立，该赔偿责任在保证金范围之内由本人承担。注：本项目上如有尚欠工人工资由本人承担。”《承诺书》所涉的工程款保证金金额为12200元。 经询问，原告***表示因其超过退休年龄无法认定工伤，自愿选择侵权之诉。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告进贤县某甲有限公司承包涉案工程后，将劳务部分转包给被告***，被告***又将其分包给被告***，原告***在被告***的安排下，拉水管养护水泥板，而且在拉皮管的过程中，踩到陷入泥土之中的玻璃而割断右脚跟腱，对此，被告***作为雇主应负主要责任，原告***未尽注意义务，应负次要责任，被告进贤县某甲有限公司将涉案工程转包给不具备相应资质的被告***，被告***再将涉案工程分包给不具备相应资质的被告***施工，属于选任不当，应负一定责任。综合各方的过错大小及原因力比例，对本案损失以原告自负20%、被告进贤县某甲有限公司、被告***各负20%、被告***负担40%为宜，但是对第二次住院的相关费用应该由原告依照鉴定意见承担30%责任后，剩余部分由双方分担。《承诺书》不能约束本案原告，但是本案事故处理后，双方有权按照《承诺书》的约定另行协商或起诉。被告***已经支付的医疗费4500元可在本案中直接抵扣。首次评残鉴定费、参与度鉴定费按责任分担；重新鉴定费由被告进贤县某甲有限公司负担。对江西吉安司法鉴定中心的鉴定意见予以采信。现对本案损失确认如下：1.第一次住院的相关费用：①医疗费3406.67元（医保报销部分不计入范围）；②住院伙食补助费360元（6天×60元／天）；③营养费180元（6天×30元／天）；④护理费780元（6天×130元／天）；⑤误工费780元（6天×130元／天），标准酌定，合计5506.67元；2.第二次住院的相关费用：①医疗费4034.87元；②住院伙食补助费540元（9天×60元／天）；③营养费270元（9天×30元／天）；④护理费1170元（9天×130元／天）；⑤误工费1170元（9天×130元／天），合计7184.87元，根据鉴定意见计入本案损失的数额为5029.41元（7184.87元×70%）；3.第三次住院及其与本案相关的费用：①医疗费13862.90元（医保报销部分不计入范围）；②住院伙食补助费2340元（39天×60元／天）；③营养费1170元（39天×30元／天）；④护理费8970元（69天×130元／天）；⑤误工费44850元（345天×130元／天）（第三次出院时没有休息的相关医嘱，总的误工期限酌定为360天）。原告要求计算重新鉴定的误工费，没有法律依据，一审法院不予支持；⑥残疾赔偿金87394元（43697元／年×20年×10%）；⑦精神损害抚慰金5000元；⑧交通费1620元（54天×30元／天）；⑨鉴定时的检查费550元，合计165756.90元。1＋2＋3＝176292.98元（其中2被计算70%）。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、原告***在涉案事故中发生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定时的检查费等损失计币176292.98元，由被告进贤县某甲有限公司、***各自承担20%，计币35258.60元（176292.98元×20%），由被告***负担40%，计币70517.20元（176292.98元×40%）；二、驳回原告***的其他诉讼请求；三、被告***已经支付的医疗费4500元，可在本案中直接抵扣。本案受理费2270元（已按简易程序减半收取），原告***已预交，被告进贤县某甲有限公司、***分别负担400元，被告***负担800元，其余部分原告自负；首次评残鉴定费700元，原告***已预缴，被告进贤县某甲有限公司、***分别负担140元，被告***负担280元，其余部分原告自负；重新鉴定费700元，被告进贤县某甲有限公司已预缴，由其自负；参与度鉴定费2900元，被告进贤县某甲有限公司已预缴，由其自负1500元，其余部分被告***负担340元，被告***负担780元，其余部分原告***负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，原审结合2021年9月4日***收取***施工管理费5000元并出具的《收条》、***于2021年10才月15日向***出具的《证明》及2023年2月24日***向进贤县某甲有限公司要账时出具的《承诺书》，认定进贤县某某公司与中国某某集团有限公司赣州工务段签订《铁路营业线施工合同》后，将本案所涉的京港高速线Ｋ1823＋000-Ｋ1848＋000上下行防洪通道整修工程（兴国县高速西站）的劳务部分分包给***，***又将其转包给***，上诉人***是案涉项目的实际施工人事实的证据充分，故上诉人主张不是本案适格被告的理由不能成立。***作为雇主应负主要责任，***未尽注意义务，应负次要责任，进贤县某甲有限公司将涉案工程转包给不具备相应资质的被告***，***再将涉案工程分包给不具备相应资质的被告***施工，属于选任不当，应负一定责任。综合各方的过错大小及原因力比例，对本案损失以原告自负20%、进贤县某甲有限公司、被告***各负20%、***负担40%符合实际。原审对第二次住院的相关费用应该由***依照鉴定意见参与度20-40%令其承担30%责任后，剩余部分由双方分担并无不当。关于误工费的标准，***发生案涉事故时虽已年满56周岁，但其仍在案涉工地做工，说明其仍具有较为良好的劳动能力，事故发生时工资为700元五天，平均工资140／天，原审酌定为130元／天有事实和法律依据，本院予以维持。 ***辩称对一审判决有意见，进贤县某甲有限公司主张由***先行承担40%的第二次住院费用及残疾赔偿金的费用，剩余部分再按各方责任承担，因其未提起上诉，均视为服从一审判决。 综上，上诉人***的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1563元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月十三日 法官助理*** 代理书记员*** 代理书记员***