某某开、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

1/20 江西省南丰县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣1023民初7号 原告：**开，男，1972年10月11日出生，汉族，住江西省吉安市永新县。 原告：***，男，1975年1月15日出生，汉族，住江西省吉安市吉安县。 被告：西安汇龙科技股份有限公司，统一社会信用代码91610131698636464M，住所地陕西省西安市高新区沣***34号1幢10903室。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城（西安）律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城（西安）律师事务所律师，特别授权代理。 被告：中国移动通信集团江西有限公司抚州分公司，统一社会信用代码91361000741966005B，住所地抚州市临川区大公路55号。 负责人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系江西三***事务所律师，特别授权代理。 被告：***睿通信工程有限公司，住所地江西省宜春市袁州区土主庙路22号1**401室，统一社会信用代码913601025610842595。 法定代表人：***，系公司执行董事。 2/20 原告**开、***与被告西安汇龙科技股份有限公司（以下简称汇龙公司）、中国移动通信集团江西有限公司抚州分公司（以下简称移动抚州分公司）、***睿通信工程有限公司（以下简称昊睿公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月10日立案受理后，于2019年12月11日作出（2019）赣1023民初794号之一民事裁定，裁定驳回原告**开的起诉。原告**开不服一审民事裁定，上诉至抚州市中级人民法院。2020年11月6日，抚州市中级人民法院作出（2020）赣10民终342号民事裁定，撤销本院作出的（2019）赣1023民初794号之一民事裁定。本案于2021年1月6日重新立案，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。**开、***与汇龙公司的委托诉讼代理人***、移动抚州分公司的委托诉讼代理人***二次到庭参加诉讼。汇龙公**托诉讼代理人***到庭参加第二次庭审。昊睿公司的法定代表人***经本院合法传唤，无正当理由，二次庭审均未到庭。本案现已审理终结。 **开和***向本院提出以下诉讼请求：1.判令汇龙公司向**开和***支付工程款586287.28元，并支付欠付的工程款利息（利息自2017年5月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至款项付清之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令移动抚州分公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费由汇龙公司和移动抚州分公**担。第二次庭审后，**开和***根据查明的事实对诉讼请求第一项明确为请求法院判令昊睿公司向**开和***支付工程款586287.28元及利息（利息计算方式同上），汇龙公司对昊睿公司的付款义务承担连带责任。事实与理由：**开和***系合伙关系。汇龙公**包移动抚州分公司 3/20 2015年城域网管道工程，其工程内容及范围为城域管道及顶管的开挖、施工，具体任务以移动抚州分公司下发的施工通知书为准；承包方式为包工、部分包料；工程费用的结算按单个施工项目结算。合同还约定了工程进度支付比例等。2015年8月，汇龙公司将上述工程转包给了**开，双方约定汇龙公**包移动抚州分公司的管道工程施工项目后由汇龙公司书面授权**开处理该管道工程施工项目的一切事宜，汇龙公司收取总工程款4%的管理费（含税金），剩余工程款待项目验收使用后，由汇龙公司在两周内支付给**开。**开得到汇龙公司的授权后积极组织施工，并按期完成所有的管道工程施工。移动抚州分公司于**在施工中边施工边使用，且先后在2017年5月11日、12日出具了五份案涉工程的终验报告。经核减审计误差值后，工程款总计为1652382.58元，移动抚州分公司直接向**开支付了顶管施工队费用30万元，民工工资10万元，汇龙公司在移动抚州分公司支付给其的工程款中向原告返还了60万元。经核算，汇龙公司还应返还**开工程款586287.28元（已扣减4%管理费），但经**开多次催促，汇龙公司以移动抚州分公司未付清工程款为由，拒绝与**开进行工程结算、付款。**开认为，汇龙公司作为总包方将本案所涉工程转包给**开，**开作为实际施工人按照约定完成了工程施工，汇龙公司应按约定扣除管理费后将工程款全部返还给实际施工人，移动抚州分公司作为发包方应在欠付的工程款范围内向实际施工人承担支付责任。为维护**开的合法权益，提起本次诉讼。 汇龙公**称：一、汇龙公司与**开不存在合同关系，汇龙公司对**开无支付工程款的责任。2014年6月7日、7月14日汇龙公司（甲方）与昊睿公司（乙方）签订《工程技术合作协议》、《江西移动项目补充协议》，协议约定：汇龙公 4/20 司将江西移动项目分包给昊睿公司进行施工，折扣率为78%至83%不等，工程的所有税费**睿公**担，合同实际履行过程中，项目负责人、技术人员和工人全部**睿公**请，同时所有工程款是由江西移动公司支付给汇龙公司，汇龙公司在扣减折扣费后再转付给昊睿公司。汇龙公司仅对昊睿公司有支付工程款的义务，与**开不存在合同关系，无支付工程款的义务。二、**开诉称的汇龙公司向其支付60万工程款，系昊睿公司资金周转困难，向汇龙公司借款，并委***公司向***付款，并非汇龙公司对**开或***有支付工程款的义务。三、经司法鉴定，江西移动公司给汇龙公司最终确认的核定结算金额为6337303.71元，按照折扣比例汇龙公司应结算给昊睿公司工程款4583224.14元，汇龙公司已转划昊睿公司款项11745701.16元（包括宜春市袁州区人民法院扣划的4712820元），超额转划款7162477.02元。综上所述，**开和***要求答辩人支付拖欠的工程款及利息无事实与法律依据，应驳回其诉讼请求。 移动抚州分公**称：一、移动抚州分公司只与汇龙公司存在建设工程施工合同关系，汇龙公司与昊睿公司形成挂靠施工合同关系，昊睿公司系案涉工程的实际施工人，**开和***与昊睿公司形成劳务合同关系，系劳务班组的负责人，与移动抚州分公司不存在合同关系。二、**开和***主张移动抚州分公司向其支付了30万元的顶管施工队费用和10万元农民工工资与事实不符，移动抚州分公司只与汇龙公司进行工程款结算。 昊睿公**称：一、昊睿公司与**开和***之间既无合同关系，也无雇佣、委托关系，现场施工人也不是昊睿公**请或雇佣的，根据合同相对性原则，昊睿公司与**开和***所做工程无关联。二、汇龙公司通过昊睿公司支付工程款 5/20 完全是因为昊睿公司与汇龙公司有业务往来，是昊睿公**忙，所付款项属于汇龙公**托支付，并非昊睿公司与**开和***有业务往来。三、昊睿公司与**开和***从来都没有联系过，双方也互相不认识，无业务往来。综上所述，昊睿公司与**开和***所做工程没有关联，案涉工程与昊睿公司无关，请求法庭依法判决昊睿公司无需支付任何款项。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据的举证和质证，对当事人无异议的证据和事实，本院认定如下：**开和***合伙承包案涉工程，双方各占50%的股份，利润按所占股份分配。汇龙公司是一家经营信息服务业务、通信技术服务、通信及相关设备的工程服务、系统维护等业务的股份有限公司。昊睿公司是一家经营通信电缆、光缆、宽带综合布线工程的施工与维护、通信管道建设等业务的有限责任公司。2014年6月7日，汇龙公司（甲方）与昊睿公司（乙方）签订《工程技术合作协议》，协议约定的与本案审理有关的内容如下：1.汇龙公司旨在为客户提供通信设备的安装、测试、培训、维护、技术支持，以及移动通信网络的勘查、设计、优化等服务，昊睿公司作为分包商表示其拥有一定的技术能力，能够支持汇龙公司提供以上服务。2.运营商工程：指汇龙公司直接与运营商签署的工程项目；全面分包工程：指在分包商能够提供被汇龙公司认可的现场各级管理人员的条件下，代表汇龙公司全面承担项目所需要的工作，如组织准备、现场管理、工程施工、文件汇编和交接、验收整改、保修维护等；分包商的项目负责人：分包商应指派项目负责人作为全权代表处理分包工程的所有事务，包括但不限于出席会议、递交进展报告及解决争议；在工程实施期间，分包商应严格按照安全规范和流程开展工作，并承担相应的安全责任；除工程价格体系表中所列费用，汇龙公司无义务向分包商或其工作人员支付额外的补 6/20 偿或费用。同年7月14日，汇龙公司（甲方）与昊睿公司（乙方）又签订《江西移动项目补充协议》，双方约定：各项目的折扣率为78%至85%不等，工程的所有税费**睿公**担；费用计算为甲方支付乙方的项目服务费以甲方客户给甲方最终确认的审计（或派工）金额为基础，按照本协议约定的折扣率计算（项目服务费＝审计金额×折扣率），结算付款为背靠背方式结算，甲方收到运营商的项目款后给乙方结算，由乙方发起结算申请，甲方在收到乙方的结算申请单、完工报告及发票后30个工作日内付款给乙方。2015年10月8日，移动抚州分公司与汇龙公司签订了《2015年抚州移动管道施工合同》（合同编号为ＣＭＪＸ-ＦＺ2015090643）和《2015年抚州移动管道施工合同（二）》（合同编号为ＣＭＪＸ-ＦＺ2015090662），同年12月9日，双方又签订《2015年抚州移动管道施工合同（三）》（合同编号为ＣＭＪＸ-ＦＺ2015111400）。三份合同的甲方均为移动抚州分公司，乙方为汇龙公司。其中尾号为643的施工合同的约定的主要内容如下：1.工程名称为2015年城域网管道一期工程，工程内容及范围为城域管理及顶管的开挖、施工，具体的任务以甲方下发的施工通知书为准；2.承包方式为包工，部分包料，施工地点为抚州城区及抚州辖区县内，（具体地点以甲方下发的施工通知书为准）；3.合同预算价为61万元，工程量及施工费用最终结果以甲方组织的验收小组出具验收报告及甲方审计部门审计的结果为准；4.双方结算银行账号如下，甲方的户名中国移动通信集团江西有限公司抚州分公司，开户行抚州市建行新区分理处，账号3600××××3697，乙方的户名为西安汇龙科技有限公司，开户行上海浦东发展银行西安高新开发区支行，账号为7204××××2497；5.在工程款支付条款中约定工程预算款按甲方审计部门确认的最终施工款进行结算支付，工程初验合格后，甲方向乙方支付工程总金 7/20 额的50%，终验合格且结算审计完毕后付至审定金额的90%，剩余10%的审定金额作为质保金在验收合格之日起满1年后无质量问题30日内付清（不计利息）。合同还约定了其他事项。尾号为662的合同和尾号为400的合同约定的主要内容除合同工程预算价不一样外，其余约定均一致。尾号为622的合同工程预算价为271500元，尾号为400的合同工程预算价为922400元。尾号为400的合同有先施工后签合同的情形。三份合同共涉及移动抚州分公司的五个工程，对应有五份终验报告，分别是《关于南丰县曾巩大道、**南路管道工程的终验报告》《关于南丰县环城南路、交通路管道工程的终验报告》《关于******至高速收费站管道工程的终验报告》《关于南丰县市山新区等管道工程的终结报告》《关于黎川县永城路等3处管道工程终验报告》，除黎川县的管理工程终验报告是在2017年5月12日出具的外，其他四份终验报告均是在2017年5月11日出具的。根据五份终验报告记载，南丰县曾巩大道、**南路管道工程和南丰县环城南路、交通路管道工程均是在2015年10月20日开工，2016年1月30日完工；******至高速收费站管道工程和南丰县市山新区等管道工程在2015年8月开工，2016年3月30日完工；黎川县永城路等3处管道工程在2015年10月24日开工，2015年12月20日完工。***在五份终验报告的施工单位一栏签名并加盖汇龙公司的公章，汇龙公司认可公章的真实性，并认可在终验报告上加盖的“西安汇龙科技股份有限公司项目部”的公章是汇龙公司交付给***并加盖在终验报告上。移动抚州分公司经结算审核确定南丰县曾巩大道、**南路管道工程的审定施工费为211380.33元，南丰县环城南路、交通路管道工程审定施工费为327759.47元，******至高速收费站管道工程审定施工费为428454.66元，南丰县市山新区等管道工 8/20 程审定施工费为100763.88元，黎川县永城路等3处管道工程审定施工费为257637.02元，以上五个工程施工费合计审定金额为1325995.36元，其中南丰的四个工程施工费审定金额为1068358.34元。移动抚州分公司在2016年1月28日和1月29日向汇龙公司指定结算账号7204××××2497汇款10万元和259563.38元，同年2月4日汇出两笔款，一笔是116322.69元，另一笔是184777.01元，同年2月5日汇款173316.98元，2017年9月28日汇款两笔，一笔是310171.93元，另一笔是49243.83元，共支付1193395.82元，未支付工程款为132599.54元（按合同约定扣了10%的工程款作为质保金）。 另查明，2016年2月6日，以昊睿公司为甲方，汇龙公司为乙方签订了一份《借款协议》，协议约定的主要内容：1.甲方因资金困难向乙方借款60万元，借款期限为2016年2月6日至2016年6月30日，借款月利率为3.5%（税后）；2.借款用途为甲方应将借款用于公司合作项目周转资金；3.甲方指定乙方将60万元直接汇入以下账户：中国建设银行吉安市吉水支行，账号6217××××9882，收款人***。借款协议上加盖有昊睿公司和汇龙公***。2016年2月16日，汇龙公司向***汇款60万元。**开和***认可***是俩人指定的收款人，该60万元系已收取的工程款。**开和***还收到30万元的顶管费（案涉三份合同产生的）。 以上事实到庭当事人均无异议，且有经庭审举证、质证和认证的《内部合作协议》《工程技术合作协议》和《江西移动项目补充协议》《2015年抚州移动管道施工合同》《2015年抚州移动管道施工合同（二）》《2015年抚州移动管道施工合同（三）》《关于南丰县曾巩大道、**南路管道工程的终验报告》《关于南丰县环城南路、交通路管道工程的终验报告》《关 9/20 于******至高速收费站管道工程的终验报告》《关于南丰县市山新区等管道工程的终结报告》《关于黎川县永城路等3处管道工程终验报告》《建设工程造价审核定案表》三份、《北京恒诚信工程咨询有限公司结算审核意见书》三份，中国工商银行网上银行电子回单7份、落款时间为2016年2月6日的《借款协议》、浦发银行（上海浦东发展银行）西安高新开发区支行借记通知予以证实，结合当事人的当庭陈述，足以认定。 对本案争议的事实一是案涉工程实际施工人的认定；二是**开和***与汇龙公司、昊睿公司的法律关系。结合当事人的举证、质证意见，本院认定如下： 一、案涉工程实际施工人的确定 **开和***主***公**包了移动抚州分公司在南丰的工程后转包给了他们，因此俩人为案涉工程的实际施工人，**开和***举证了以下几组证据，证明其为实际施工人。第一组证据：汇龙公司向**开出具的《授权委托书》一份、汇龙公司的营业执照和法定代表人身份证复印件各一份（加盖汇龙公***）、汇龙公司交给**开的“西安汇龙科技股份有限公司项目部”公章一枚、汇龙公司税收缴款样式复印件五份（加盖汇龙公***），证明**开、***与汇龙公司存在工程转包合同关系，俩人持有西安汇龙科技股份有限公司项目部公章和加盖汇龙公***的授权委托书，**开和***是案涉工程的实际施工人，是本案适格原告。第二组证据：汇龙公司向**开和***支付工程款的支付凭证（复印件）一份，证明在2016年移动抚州分公司将部分工程款支付给了汇龙公司，**开和***系案涉工程的实际施工人，汇龙公司应当将工程款返还给**开和***。第三组证据：移动抚州分公司会议纪要通知一份、案涉工程建设费用申请（资 10/20 本开支工程）一份、案涉工程工程量图纸一份、案涉工程建设路由图十二份、案涉工程开工和完工证明二份、前文已提及的五份终验报告，证明移动抚州分公司施工是通知**开和***，案涉工程系由俩人负责施工，案涉工程量为1652382.58元，**开和***按移动抚州分公司和汇龙公司的约定完成了施工，且通过了验收，质量合格。第四组证据：证人**和**的证人证言，证明俩人受雇于**开和***在2014年8月至2017年在南丰帮南丰移动公司做管道工程。 汇龙公司主张与**开和***无转包合同关系，实际施工人为昊睿公司。汇龙公司举证了以下证据反驳**开和***的举证：第一组证据：江西天剑司法鉴定中心鉴定意见书一份，证明**开在庭审中举证的《授权委托书》上加盖的汇龙公***与汇龙公司在公安机关备案的公章不一致，**开和***举证的《授权委托书》不具有真实性。第二组证据：《工程技术合作协议》及《江西移动项目补充协议》，证明根据汇龙公司和昊睿公司约定昊睿公司为汇龙公司在江西移动项目的分包人；第三组证据：落款时间为2016年2月6日的《借款协议》和浦发银行（上海浦东发展银行）西安高新开发区支行借记通知，证明昊睿公司与**开和***之间有合同关系，昊睿公司因资金周转需要向汇龙公司借款60万，借款用途是用于支付**开和***的工程款，**开和***指定的收款人为***。 移动抚州分公司认可案涉工程的施工现场的实际施工联系人为***，但主张其仅与汇龙公司有合同关系，其从未直接向**开和***支付过工程款。移动抚州分公司举证了七份中国工商银行网上银行电子回单，证明其支付的工程款均是按合同的约定向汇龙公司指定账号支付。 对上述证据的分析认定： 11/20 对**开和***所举证据的认证： 第一组证据：汇龙公司和移动抚州分公司对向**开出具的营业执照和法定代表人身份证复印件、汇龙公司交给**开的“西安汇龙科技股份有限公司项目部”公章无异议，本院予以采信；对汇龙公司税收缴款样式复印件五份与本案不具有关联性，不予采信；《授权委托书》上加盖的汇龙公司的公章被汇龙公司举证的江西天剑司法鉴定中心鉴定意见书否认，不予采信。 第二组证据：汇龙公司向**开和***支付工程款的支付凭证（复印件），汇龙公司和移动抚州分公司对其证据三性均予以否认，本院认为该份证据为复印件，俩人未说明复印件的来源，且复印模糊不清，移动抚州分公司举证的七份中国工商银行网上银行电子回单能证明其所支付的案涉工程款均是汇至汇龙公司的账号上，因此对该组证据本院不予采信，不能达到**开和***的证明目的。 第三组证据：移动抚州公司会议纪要通知一份、案涉工程建设费用申请（资本开支工程）一份、案涉工程工程量图纸一份、案涉工程建设路由图十二份、案涉工程开工和完工证明二份、前文已提及的五份终验报告。汇龙公司质证认为该组证据不具有真实性、合法性及关联性，不能达到**开和***的证明目的。移动抚州分公司质证认可该组证据的真实性，但认为其仅与汇龙公司对接。本院认为**开和***举证的证据来自移动抚州分公司，汇龙公司也认可其提交给移动抚州分公司的竣工验收材料也与**开和***提供的一致，故对该组证据的真实性、合法性和与本案的关联性均予以采信。 第四组证据：证人**和**的证人证言，证明俩人受雇于**开和***在2014年8月至2017年在南丰帮南丰移动公司做管道工程，证人依法出庭作证，俩人证人证言能相 12/20 互印证，可以证实**开和***组织了工人负责案涉工程的施工。 对汇龙公司举证的证据认定： 第一组证据：江西天剑司法鉴定中心鉴定意见书系本院委托司法鉴定机关所作的鉴定结论，本院予以采信； 第二组证据：《工程技术合作协议》及《江西移动项目补充协议》因当事人对该证据均无异议，本院在前文已归纳为无争议事实采信。 第三组证据：落款时间为2016年2月6日的《借款协议》和浦发银行（上海浦东发展银行）西安高新开发区支行借记通知能相互印证，且加盖有昊睿公***，可以证明昊睿公司因资金周转困难向汇龙公司借款60万元，并委***公司直接将借款汇给**开和***指定的收款人***，对该组证据的真实性、合法性及与本案的关联性均予以采信。 对移动抚州分公司举证的七份中国工商银行网上银行电子回单到庭当事人均质证无异议，本院在前文已归纳为无争议事实采信。 结合当事人的举证、质证和本院的认证情况，本院认为案涉工程的五份终验报告上有***的签名，移动抚州分公司也认可案涉工程的施工联系人为***，结合证人**和**的证人证言、汇龙公司陈述未派人在南丰施工及昊睿公*****公司向**开和***支付工程款60万元及***和**开持有西安汇龙科技股份有限公司项目部公章和案涉工程部分资料并参与工程验收的事实，已形成了完整的证据链，可以证明案涉工程系由**开和***组织实际施工。 二、**开和***与汇龙公司、昊睿公司的法律关系 **开和***主张与汇龙公司有转包合同关系，与昊睿公司无合同关系。除前面已经认证的证据和认定的事实外，俩 13/20 人举下了以下证据以证明其主张：第一组证据：律师函一份、ＥＭＳ邮政特快专递回执一份，证明**开和***委***于2018年12月28日向汇龙公司邮寄了五份《律师函》，在《律师函》中陈述了汇龙公司将案涉工程转包给**开和***、五个工程施工情况、验收情况及汇龙公司拖欠工程款的情况，并要求汇龙公司支付工程款，汇龙公司未予回复，应视为认可**开和***的主张。第二组证据：***手机里保存的汇龙公司项目经理**的微信号×××ｏｔ和手机号码186××××8628,证***公司的项目经理**与***对接案涉工程事宜。 汇龙公司主张其仅与昊睿公司是分包关系，汇龙公司将其承包的江西移动抚州的工程分包给昊睿公司施工，汇龙公司举证了以下证据以支持其这一主张并反驳**开和***的举证。第一组证据：《工程技术合作协议》及《江西移动项目补充协议》、江西省宜春市袁州区人民法院作出的（2017）赣0902民初3606号民事判决书和江西省宜春市中级人民法院作出的（2017）赣09民终1667号民事判决书、江西省高级人民法院作出的（2018）赣民申267号民事裁定书、借款协议（借款及保证协议）四份、委托付款协议六份、预付款协议二份、银行汇款凭证（回单）二份，证***公司将承包的江西移动施工项目分包给昊睿公司，昊睿公司在宜春、萍乡、抚州的项目中组织人员和聘请项目负责人、技术人员进行了施工，汇龙公司受昊睿公**托向**开和***指定人员***支付工程款60万元，汇龙公司与**开和***不存在法律关系，无义务向俩人支付工程款。第二组证据：昊睿公司月度结算申请单二份、结算申请单八份、洽谈记录表五份、采购订单一张、江西省黎川县人民法院作出的（2019）赣1022号民初701号民事判决书复印件、中国建设银行单位客户专用回单五张，证 14/20 ***公司与昊睿公司签订的《工程技术合作协议》及《江西移动项目补充协议》实际履行，昊睿公司负责江西移动项目所有施工，双方进行了结算，汇龙公司根据结算申请***睿公司支付了案涉工程款。 对上述证据的分析认定： 对**开和***所举证据的认证： 第一组证据：律师函一份、EMS邮政特快专递回执一份，汇龙公司质证认为未收到律师函，亦不认可律师函的内容。移动抚州分公司质证认为与其无关。本院认为，**开和***的举证不能证***公司收到了该律师函，且即使收到了律师函，也不能因汇龙公司未回复就视为默认，该组证据不能达到俩人举证证明的目的。 第二组证据：***手机里保存的汇龙公司项目经理**的微信号×××ｏｔ和手机号码186××××8628,汇龙公司质证认可**是汇龙公司的项目经理，案涉工程与移动抚州分公司的对接人也是**，但微信号不确定。移动抚州分公司的质证意见是与公司无关。本院认为，**开和***的举证结合**在《建设工程造价审核定案表》和《北京恒诚信工程咨询有限公司结算审核意见书》上签名，能证明**系汇龙公司负责案涉工程的项目经理，但是俩人在手机里保留有联系电话并不能得出与汇龙公司有工程转包合同关系，对这一组证据的证明目的不予采信。 对汇龙公司举证的证据认定： 第一组证据：**开和***对该组证据的质证意见是汇龙公司与昊睿公司的关系与我俩无关，我俩之前不知道昊睿公司，汇龙公司也没让我俩对接昊睿公司，汇龙公司就是在打太极，我俩现在就是索要应得的农民工工资。移动抚州分公司未提出质证意见。本院认为，《工程技术合作协议》及《江西移 15/20 动项目补充协议》本院在前文已采信，不赘述。江西省宜春市袁州区人民法院作出的（2017）赣0902民初3606号民事判决书和江西省宜春市中级人民法院作出的（2017）赣09民终1667号民事判决书、江西省高级人民法院作出的（2018）赣民申267号民事裁定书与本案不具有关联性，不予采信。借款协议中除前文已经提及的2016年2月6日，以昊睿公司为甲方，汇龙公司为乙方签订了一份《借款协议》及对应的汇款凭证与本案具有关联性外，其他涉及宜春、萍乡的借款、付款与本案不具有关联性不予采信。 第二组证据：**开和***及移动抚州分公司均质证认可真实性、合法性，但否认关联性。本院认为，对与江西移动抚州地区的工程无关的月度结算申请单、结算申请单和洽谈记录表、采购订单、与本案不具有关联性，本院不予采信，对与案涉工程有关的时间为2015年5月19日的一份洽谈记录表和四份结算申请单（时间分别为2016年1月29日、2月3日、2月4日、2月5日）、中国建设银行单位客户专用回单四张（时间分别为2016年2月1日一张，2月5日三张）能相互印证，洽谈记录表能证***公司与昊睿公司就案涉工程的施工进行了洽谈结算、约定了商务费、税费负责事宜，四份结算申请单上载明的合同名称、申请结算金额均与移动抚州分公司审核认定的汇龙公司工程施工费相对应，洽谈记录表和结算申请单上均加盖有昊睿公***且有昊睿公司法定代表人***的签字确认，中国建设银行单位客户专用回单四张能证***公司按结算申请单确认的金额向昊睿公司支付了工程款，对相应证据的真实性、合法性及与本案的关联性均予以采信。对黎川县人民法院作出的（2019）赣1022号民初701号民事判决书判决的证据三性予以采信，可以证实昊睿公司应当向***、***、**、***、***、***六人支付工资共计 16/20 103450元，汇龙公司对昊睿公司的上述付款义务负连带清偿责任。经本院庭外向黎川县人民法院、汇龙公司、**开和***核实，上述款项已经由汇龙公司支付完毕，该款即为**开和***在民事诉状中认可的收到农民工工资，但实际金额应当为103450元。 结合当事人的举证、质证和本院的认证情况，本院认为汇龙公司与昊睿公司系转包合同关系，**开和***与昊睿公司形成了事实上的转包合同关系，理由如下：1.汇龙公司是案涉工程的承包人，其在承接下移动抚州分公司的的工程后，将案涉工程概括转移给昊睿公司施工，昊睿公司并未借汇龙公司的名义参与投标，亦未与移动抚州分公司进行订约磋商和签订合同；根据汇龙公司与昊睿公司的约定包括案涉工程在内的江西移动工程均是**睿公司负责组织施工，汇龙公司不投资，只收取固定比例的折扣费，因此汇龙公司与昊睿公司系转包合同关系，而非挂靠和分包关系。2.**开、***与昊睿公司虽然无书面转包合同，但是从查明的事实来看，**开和***是案涉工程的实际施工人。汇龙公司和昊睿公司签订《借款协议》，**睿公司向汇龙公司借款60万元支付给**开和***的事实也证***公司和昊睿公司对案涉工程由**开和***施工均知情和认可，昊睿公**解称与**开和***无任何关系与事实不符。昊睿公司就案涉工程与汇龙公司进行了结算，且在未进行工程投入，未派人施工的条件上，接受了**开和***的实际施工的工程款，其与**开和***之间存在事实上的转包合同关系。 汇龙公司举证的其他证据与本案审理无直接关系，本院不作评判。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、 17/20 违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”汇龙公司将承包工程全部转包给昊睿公司，昊睿公司将转包的案涉工程再转包给**开和***，所涉转包合同均为无效合同。该司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”**开和***与昊睿公司存在转包合同关系，其有***睿公司主张支付工程款，对**开和***要求昊睿公司支付工程款并支付利息的诉讼请求本院予以支持，但支付的金额以本院认定的金额为准。**开和***主***公**担支付工程款的连带责任，本院认为**开、***与汇龙公司之间并无合同关系，对于**开和***而言，其合同相对方为昊睿公司，在法律或司法解释无特别规定的情况下，实际施工人不能突破合同的相对性来要求汇龙公**担支付工程款的连带责任，故对**开和***的这一诉讼请求本院不予支持。**开和***主张移动抚州分公司在欠付工程款的范围内承担给付责任，本院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围对实际施工人承担责任。”庭审查明在案涉工程中移动抚州分公司尚欠工程款132599.54元，因此移动抚州分公司应当在拖欠工程款132599.54元范围内对**开和***承担给付责任，对**开和***的这一诉讼请求本院予以支持。 昊睿公司应当支付给**开和***的工程款本院认为应当根据汇龙公司与昊睿公司在2015年5月19日的洽谈记录、 18/20 结算申请单和中国建设银行单位客户专用回单四张进行确认:1.汇龙公司在收到移动抚州分公司的五笔工程款后，均按双方约定的8.65***睿公司进行了工程款的结算，根据结算申请单，汇龙公司应向昊睿公司支付金额为719631.21元（223899.37元+259728.61元+149503.23元+86500元），但实际支付了733131.21元。2.汇龙公司和昊睿公司约定按照移动抚州分公司审定金额的8.65折支付昊睿公司工程款，发票**睿公司代开，税费**睿公司垫付，税费暂定6.5%，另外1%由汇龙公**担，乙方将发票交给汇龙公司后，汇龙公司将税金支付给昊睿公司。2017年9月28日，汇龙公司收到移动抚州分公司二笔工程款共计359415.76元，其中一笔为310171.93元，另一笔为49243.83元，该笔工程款按照汇龙公司与昊睿公司约定的折扣率和税率，汇龙公司应当支付给昊睿公司的工程款为308873.8元[310894.6元（359415.76元×0.865）-昊睿公司应负担的税费为2020.8元（310894.6元×6.5%）]。3.移动抚州分公司还欠汇龙公司未付工程款132599.54元，昊睿公司应得113953.1元[114698.6元（132599.54×0.865）-昊睿公司应负担的税费为745.5元（114698.6元×6.5%）]。因此，汇龙公司共应向昊睿公司支付的工程款为1142458.11元（719631.21元+308873.8元+113953.1元），该款除4%的管理费归转***睿公司所有外，其余96%的工程款即1096759.8元（1142458.11元×96%）应归**开和***所有，俩人已经收到1003450元（***600000元+顶管施工队费用300000元+农民工工资103450元），尚有93309.8元（1096759.8元-1003450元）昊睿公司未支付给**开和***。对**开和***提出的利息主张，本院认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程 19/20 价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因**开和***未举证证明其与昊睿公司就工程款的支付时间和拖欠工程款的利息计付标准进行约定，亦未证明案涉工程交付使用时间，因此本院认定**开和***起诉之日为应付款时间，即2019年1月23日为应付款时间，利息从该日起计付。考虑国家利率政策的变化，应分段计算利息，从2019年1月23日至2020年8月19日的利息为6394.3元（93309.8元×4.35%÷365天×575天）；从2020年8月20日至2021年6月21日的利息为3011.7元（93309.8元×3.85%÷365天×306天），至法庭辩论终结日止的利息共计9406元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告***睿通信工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告**开和***工程款93309.8元及利息（从2019年1月23日计算到法庭辩论终结日2021年6月21日止的利 20/20 息为9406元，此后的利息，以未支付工程款为基数，从2021年6月22日开始，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年利率3.85%，计算至实际还款日止）； 二、中国移动通信集团江西有限公司抚州分公司于判决生效后十日内在欠付工程价款132599.54元范围内对**开和***承担工程款支付义务； 三、驳回原告**开和***的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10278元，由原告**开和***负担8634元，被告***睿通信工程有限公司负担1644元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。 审　判　长　　赵　霞 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年六月二十八日 书　记　员　　***