某某与徐州佳信建筑安装工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市青浦区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪0118民初1132号

原告：***，男，1970年4月12日出生，汉族，户籍地四川省资阳市。

委托诉讼代理人：齐小静，上海沃江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张云沙，上海沃江律师事务所律师。

被告：***，男，1979年12月14日出生，汉族，户籍地江西省。

委托诉讼代理人：熊一玲，上海普世(昆山)律师事务所律师。

被告：徐州佳信建筑安装工程有限公司，住所地江苏省徐州市。

第三人：上海科泰电源股份有限公司，住所地上海市青浦区天辰路XXX号。

法定代表人：谢松峰，总经理。

委托诉讼代理人：王娅然，德恒上海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾婷，德恒上海律师事务所律师。

原告***诉被告***、被告徐州佳信建筑安装工程有限公司(以下简称佳信公司)、第三人上海科泰电源股份有限公司(以下简称科泰公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用简易程序。被告佳信公司在答辩期内提出管辖异议，本院审核后依法作出驳回管辖异议的民事裁定；被告佳信公司不服裁定提起上诉，上海市第二中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。本案于2020年6月12日、2020年7月6日两次公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人张云沙、被告***之委托诉讼代理人刘蓉(后被撤销代理)、熊一玲(第一次庭审未参加)、第三人科泰公司之委托诉讼代理人顾婷到庭参加诉讼。被告佳信公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令两被告支付剩余工程款人民币(以下币种均为人民币)173,116元及利息(按照中国人民银行同业拆借中心的利息，自2018年8月1日起算至实际支付之日)；2、诉讼费由两被告承担。事实与理由：2017年11月初，原告***与被告***达成口头分包协议，原告***分包被告***承包的第三人科泰公司新建厂房项目中贴瓷砖工程，被告***从被告佳信公司处分包该工程。2017年12月20日，被告***与原告***达成工程价款及付款时间，2018年7月该工程施工完毕，经被告***确认，原告***施工的工程量总价为564,016元，扣除两被告已付款334,500元及被告***应得的提成56,400元，两被告尚欠173,116元未予支付。为此，原告***诉至法院作如上诉请。

被告***辩称：1、原告主体不适格，原告与被告***从未签订过书面施工合同，双方之间不存在建设工程施工合同关系，原告实则是代替其手下的工人主张人工费，其并非真正的权利主体；因原告与被告***之间没有分包关系，所以向被告***主张不是适格的主体。2、原告与被告***之间只有口头分包协议，原告诉称的工程款金额564,016元是被告***与被告佳信公司之间的结算金额。被告***与被告佳信公司之间涉及两个项目：(1)科泰贴瓷砖项目结算金额为564,016元、零星项目为9,240元，已付被告***386,000元；(2)源汉项目结算金额为100,000元，已付被告***50,000元；上述两个项目被告佳信公司尚欠被告***237,256元。3、原告与被告***达成口头协议就案涉两个工程项目总的结算金额为395,892元，其中科泰项目贴瓷砖工程结算价为375,892元，源汉项目结算价为20,000元。4、被告***已付原告工程款374,530元，扣除源汉项目及无锡项目的13,000元，就本案科泰项目已付原告361,530元。5、第三人科泰公司应在总工程款未付清的范围内对原告承担责任。被告佳信公司作为工程总包方，未实际向被告***全部支付工程款；被告***无奈信访，初步成效是第三人科泰公司向被告佳信公司垫付了工人工资，但被告佳信公司未将相关款项给付到被告***，造成被告***无法向原告支付工程款。故此按照司法解释，工程的实际使用人应对涉案工程款承担支付义务。

被告佳信公司未作答辩。

第三人科泰公司述称：1、第三人科泰公司是本案科泰项目的发包方，被告佳信公司是总包方，第三人科泰公司与原告之间没有合同关系，本案不涉及第三人科泰公司的法律责任。2、被告佳信公司是否部分分包给被告***、被告***是否再行雇佣原告进行贴瓷砖，第三人科泰公司无从知晓。原告也未举证证明其已履行了贴瓷砖工程、无法证明其工程量，其诉请不应得到支持。3、本案原被告间是劳务关系，原告主张的是劳务报酬，不涉及实际施工人待遇。第三人科泰公司与被告佳信公司之间不存在欠付工程款的情况，也不适用司法解释规定的情况。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

第三人科泰公司将新建厂房项目发包给被告佳信公司承建。被告***向被告佳信公司以劳务清包方式承接了科泰项目中的贴瓷砖作业，后被告***又将该科泰项目贴瓷砖作业全部转包给原告***作业。

2017年12月20日，被告***出具手写简易协议，载明：“①地砖、墙砖、蹲坑…48元/平方②楼梯踏步、贴脚线、滴水线…70元/平方③电梯墙砖刷背胶6元/平方；一、开工10点10万；二、工程量80%10万；三、竣工验收合格付清”。

2019年1月21日，被告佳信公司出具《科泰电源工程明细》，载明1#楼、2#楼、自购辅料、零星点工合计564,016元。

2019年3月24日，上海市青浦区建设和管理委员会向被告***回复《信访事项答复意见书》，其中载明：“您反映他们是徐州佳信建设有限公司的农民工，2017年11月到2018年7月期间参与科泰电源公司的贴瓷砖作业，目前用工方尚未支付工资，共涉及30多人38.4万元，此外还涉及其他工地零星项目，共涉及9,240元，来访人要求用工方尽快支付工资……”

因原告***认为未全部收到工程款，诉至法院作如上诉请。

庭审中，当事人就以下问题存在争议：

一、关于结算。原告***诉称：1、被告佳信公司与被告***之间的结算价564,016元，再扣除10%(即应给被告***的1个点56,400元提成)，就是原告与被告***之间的结算价507,616元；2、被告***从被告佳信公司处借来工程后，自己并未施工，而是直接转包给原告***的。一般转包给转包人的提成是3%，但本案中原告***与被告***谈好的是给10%的提成。被告***认为：1、手写简易协议是被告***给被告佳信公司的，564,016元是被告佳信公司与被告***的结算价。被告***与原告***之间是口头约定了价格，具体就是被告***制作并提交的《科泰电源***贴砖明细》。2、被告***在项目承揽、合同签订、项目谈判、工地管理、工程进度款的结算、垫资等方面做出了自己的责任。

二、关于已付款。被告***提供《***收款明细》涉及20项付款共计374,530元，其中包括了源汉项目10,000元。对此，原告***认为：(1)第7项现金10,000元未收到过；(2)第10和12项源汉借支6,000元属于源汉项目，非本案科泰项目，源汉项目一共是10,000元；(3)第13和14项1,000元系无锡项目借支生活费，非本案科泰项目；(4)第9项530元是原告***代被告***支付的材料款；(5)第11项2,000元科泰红包，是被告***发给原告***要求原告***代为送礼给工程发包方监理的红包；(6)第5和6项中的20,000元中，有10,000元是原告***取现后用于支付受伤工人石元国的住院费；(7)第17项建交委催讨10,000元，确实收到，但认为是源汉工程和无锡工程的款项。

根据庭审查明的事实，本院认为：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。因原告***就科泰贴瓷砖项目未与被告***签订书面施工合同，关于结算均是口头约定，因此双方对结算款存在争议。当事人应当为自己的主张提供相应的依据，现原告***与被告***均未就结算价款提供充足的证据予以佐证，但结合双方关于被告***整体转包贴瓷砖作业的事实情况来看，原告***关于按被告***与被告佳信公司结算价扣除给予被告***10%的提成之陈述，更符合违法转分包情况下的一般惯例、也更接近公平趋于合理，因此本院采信原告***之陈述，确认原告***与被告***间的结算价应为507,616元。

关于已付款争议，(1)原告***表示未收到第7项现金10,000元，对此被告***未予举证支付事实，故此10,000元不认定为已付款；(2)第17项建交委催讨10,000元，原告***认为是源汉工程和无锡工程的款项，但无锡工程不可能由青浦建交委来组织催讨，故此10,000元应当是源汉项目和科泰项目的已付款，结合第10和12项源汉借支6,000元，而源汉项目一共是10,000元，故本院确定第17项10,000元中4,000元为源汉项目已付款、6,000元科泰项目已付款；(3)第9项530元是原告***称系其代被告***支付的材料款，但原告***未予举证代付事实，故此530元认定为已付款；(4)第11项2,000元科泰红包，已注明款项用途，非科泰项目工程款，故不认定为本案已付款；(5)关于工人受伤住院医疗费，原告***并未举证应由被告***负担。综上，被告***提交的已付款明细374,530元中，应扣除10,000元现金、10,000元源汉项目款、1,000元无锡项目款、2,000元红包，得351,530元为本案科泰项目已付款。

故此，被告***尚结欠原告***工程款项156,086元未付,被告***应当承担金钱债务的实际履行责任及逾期未付的利息责任。被告佳信公司作为违法分包人，原则上原告***无权向既不是发包人又与其无合同关系的被告佳信公司主张权利，但为有效保护农民工合法权益，在第三人科泰公司述称已全部支付被告佳信公司工程款、被告佳信公司未予抗辩的情况下，被告佳信公司有条件转化为发包人，被告佳信公司依法应在欠付被告***工程价款范围内对原告***承担责任。被告佳信公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃了答辩、质证等诉讼权利，法律后果自负。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***应于本判决生效之日起十日内支付原告***工程余款人民币156,086元及逾期利息(以人民币156,086元为基数，支付自2018年8月1日起至实际支付日止的利息；2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付)；

二、被告徐州佳信建筑安装工程有限公司应在欠付被告***工程款的范围内对原告***承担责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币3,762.32元，减半收取人民币1,881.16元，由被告***、被告徐州佳信建筑安装工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员　　徐冬梅

二〇二〇年七月十六日

书记员　　朱　静

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民法总则》

第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。