浙江吉发装饰工程有限公司、温州威泰建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙03民终4338号

上诉人（原审原告）：浙江吉发装饰工程有限公司。住所地：温州市龙湾区蒲州街道新安江路32号诚鸿家园5栋604室。

法定代表人：单劼忱，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张玲玲，浙江人民联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴赛雅，浙江人民联合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：温州威泰建设有限公司。住所地：温州市瓯海区新桥街道站前路2号1幢203－2、204－1室。

法定代表人：吴胜克，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李晖，浙江乾博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈松华，浙江乾博律师事务所律师。

上诉人浙江吉发装饰工程有限公司（以下简称吉发公司）因与被上诉人温州威泰建设有限公司（以下简称威泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2022）浙0304民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

吉发公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持吉发公司的一审诉讼请求。事实和理由：案涉外墙涂料工程系公开竞标，吉发公司中标后与威泰公司签订合同，业主方前园村经济合作社系作为建设中介方参与合同，目的在于监督施工材料和质量。该合同第八条第4点付款方式应理解为附期限的民事法律行为。现吉发公司已履行合同约定施工义务且工程保修期两年已届满，威泰公司应当支付剩余工程款。吉发公司对前园村经济合作社与威泰公司之间的款项支付情况不清楚，亦无法控制，吉发公司主张的债权不应被无限期拖延。另前园村经济合作社系涉案合同当事人，一审法院未追加其参加本案诉讼，程序违法。

威泰公司辩称，吉发公司称案涉涂料分项工程系公开竞标取得，与事实不符。威泰公司是案涉工程的施工总承包，其中案涉涂料工程系业主前园村经济合作社指定分包给吉发公司，由三方签订案涉外墙真石漆工程施工合同。合同明确约定前园村经济合作社承担付款义务，威泰公司只承担配合验收及代收代付责任。合同约定最后尾款在工程竣工验收合格经三方结算无异议后，由前园村经济合作社支付给威泰公司，威泰公司支付给吉发公司总额的95％，扣留5％作为保修金。该约定合法有效，对各方具有约束力。威泰公司已积极向前园村经济合作社主张工程款，并未怠于主张工程款而损害吉发公司权益。吉发公司在本案中坚持向威泰公司主张权利，从未要求前园村经济合作社共同支付工程款，本案不属于必要共同之诉，一审认定事实清楚，审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。

吉发公司向一审法院提出诉讼请求：判令威泰公司向吉发公司支付剩余工程款247760元及利息（利息自案件受理之日起至法院判决之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审法院认定事实：2016年6月2日，前园村经济合作社与威泰公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：前园村经济合作社将温州市瓯海区娄桥街道前园村三产返回安置房工程承包给威泰公司施工；工程内容为施工总承包，工程承包范围为土建、消防、智能化、水电、电梯、附属等；签约合同价为82340275元；前园村经济合作社委托代理人为贾建设，威泰公司委托代理人为胡均友等内容。

2018年7月25日，吉发公司、威泰公司及前园村经济合作社签订《前园村三产返回安置房外墙真石漆工程施工合同》。合同约定：为了确保前园村三产安置房工程外墙涂料施工顺利完成，前园村经济合作社要求将被告所承包工程中的外墙涂料分项工程承包给吉发公司施工。工程地点为瓯海中心南单元E－02地块。承包形式为包工包料。本工程外墙真石漆指定采用前园村经济合作社内部竞比选中，且经设计监理确认的品牌。真石漆进场材料、施工资质等所有相关资料先经前园村经济合作社及监理验收确认，再由威泰公司牵头报验。威泰公司只负责配合吉发公司完成分包报验等质监相关手续，不承担材料及分包资质不符合要求被建设主管部门通报处罚的责任。在施工过程中，因质量达不到合格要求所产生的所有费用由吉发公司承担，与威泰公司无关。吉发公司由前园村经济合作社选定与威泰公司签订意向中标通知书，资质审查、材料报验、质量验收最终实质责任方为吉发公司与前园村经济合作社，威泰公司只是配合吉发公司与前园村经济合作社走完施工相关验收程序，若因此过程造成威泰公司被上级主管部门通报和处罚的，由吉发公司和前园村经济合作社共同承担责任，威泰公司不承担任何责任和费用。本合同外墙真石漆面积暂约定为30000㎡，阳台腻子（不包括顶棚）面积暂约定为4000㎡，雨水管暂约定为600㎡；综合单价为外墙真石漆85.6元／㎡、阳台腻子13元／㎡、雨水管20元／㎡（该价额包含10％及以上全额专用抵扣发票及相关检测费，但不包含威泰公司施工配合费及服务管理费）；本工程总价暂约定为260万元，工程竣工后，最终以吉发公司实际完成结算的工程量并依据吉发公司中标的综合单价结算。威泰公司施工配合费及服务管理费按吉发公司结算总价的14.5％计取，且在施工进度款中同期拨付。工程款支付方式为：威泰公司代收代付前园村经济合作社每月支付的施工进度工程款，按每月完成的施工进度工程款支付给原告80％；工程完工预验收后，威泰公司收到前园村经济合作社工程款后付至吉发公司总额的85％；最后尾款，在工程竣工验收合格并经吉发公司、威泰公司及前园村经济合作社三方结算无异议，前园村经济合作社支付给威泰公司后，威泰公司支付给吉发公司总额的95％（留5％的保修金，在两年保修期满，威泰公司收到前园村经济合作社保修金退款后一个月内付清）等内容。合同签订后，吉发公司对案涉外墙涂料工程进行了施工。

现温州市瓯海区娄桥街道前园村三产返回安置房工程已经竣工验收合格。吉发公司自认已收到案涉外墙涂料工程价款2905835元，其未举证证明前园村就案涉外墙涂料工程向威泰公司所支付的款项数额。

另查明：威泰公司与前园村经济合作社因温州市瓯海区娄桥街道前园村三产返回安置房工程施工合同产生纠纷，威泰公司于2021年9月27日向温州仲裁委员会申请仲裁，现案件尚在仲裁审理过程中。

据前园村经济合作社称，其已就温州市瓯海区娄桥街道前园村三产返回安置房工程按签约合同价的95％向威泰公司支付工程款约78223000元（威泰公司自认收到工程款为78210313.56元），但未单独就案涉外墙涂料工程向威泰公司进行计付。威泰公司提供的《分部分项工程量清单与计价表》记载，油漆、涂料、裱糊工程计价为2712980.35元（5﹟楼1471835.41元、6﹟楼1241144.94元）。

一审法院认为，吉发公司、威泰公司及前园村经济合作社签订的《前园村三产返回安置房外墙真石漆工程施工合同》，系三方当事人的真实意思表示，合同中关于工程款支付方式等内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对三方当事人均具有法律约束力。根据上述合同约定，案涉外墙涂料工程的工程款应当由前园村经济合作社先行给付威泰公司，再由威泰公司转付给吉发公司，威泰公司所承担的合同义务系代收代付工程款的义务。换言之，只有当威泰公司存在截留本应支付给吉发公司的工程款或者怠于收取相关工程款造成吉发公司损失的情况下，吉发公司得向威泰公司主张付款的权利。本案中，吉发公司未能举证证明威泰公司存在截留相关工程款或者怠于收取相关工程款的事实。而根据前园村经济合作社的陈述，其目前就温州市瓯海区娄桥街道前园村三产返回安置房工程向威泰公司支付的工程款为签约合同价的95％，未单独就案涉外墙涂料工程向威泰公司进行计付；威泰公司提供的《分部分项工程量清单与计价表》记载，油漆、涂料、裱糊工程计价为2712980.35元（其中包括部分内墙涂料工程），相较吉发公司自认已收取的价款2905835元要少；且根据上述合同约定，吉发公司尚可计取案涉外墙涂料工程结算价14.5％的施工配合费及服务管理费，因此根据上述情况分析亦无法得出威泰公司存在截留相关工程款的结论。此外，威泰公司正在就温州市瓯海区娄桥街道前园村三产返回安置房工程向前园村经济合作社主张权利，也无法得出威泰公司存在怠于收取相关工程款的结论。吉发公司现要求威泰公司向其支付案涉外墙涂料工程价款的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。对威泰公司的相关抗辩意见，予以采纳。至于案涉外墙涂料工程的尾款数额及支付期限等问题，因涉及案外人的权利义务，在本案中不作认定，对与此相关的证据材料不作审查。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回吉发公司的诉讼请求。案件受理费5016元，减半收取2508元，由吉发公司负担。

本院二审期间，威泰公司未向本院提交证据。吉发公司向本院提交中标通知书，以证明吉发公司系通过公开中标后与被上诉人威泰公司签订涉案施工合同。经质证，威泰公司认为没有招投标公告及文件，对该中标通知书的真实性、合法性均有异议，该内容仅能反映业主单位指定分包而私下比价，不能证明吉发公司的待证事实。经审查，本院认为，仅凭该中标通知书，不能反映涉案外墙真石漆工程的招投标情况，不足以证明吉发公司的待证事实，本院对该证据不予认定。

经审查当事人在一审期间提交的证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，案涉安置房工程系由前园村经济合作社发包给威泰公司总承包。合同履行过程中，前园村经济合作社将属于总承包工程范围内的案涉安置房外墙真石漆工程指定给吉发公司分包，三方签订的《前园村三产返回安置房外墙真石漆工程施工合同》应属指定分包合同，该合同内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，对各方均具有约束力。经审查，吉发公司自认已收工程款2905835元，超过其主张的工程实际造价的85％。根据合同约定，对于剩余工程款，应在工程竣工验收合格并经三方结算无异议后，先由前园村经济合作社支付给威泰公司，再由威泰公司支付给吉发公司。因此，三方对工程款尾款支付已约定附条件，吉发公司主张该约定属附期限，缺乏依据，本院不予采信。威泰公司应按约向吉发公司履行转付工程款的义务，但在威泰公司未对工程款进行截留的情况下，并无直接向分包人付款的义务。现威泰公司已就案涉工程款向前园村经济合作社主张权利，相关案件尚在仲裁审理过程中，现有证据不能证明威泰公司存在截留工程款或怠于收取相关工程款的情形。吉发公司直接要求威泰公司支付剩余工程款，依据不足，一审判决对此未予支持，处理正确。吉发公司在本案中并未向发包人前园村经济合作社主张支付剩余工程款，一审法院未追加前园村经济合作社参加本案诉讼，不构成程序违法。综上所述，吉发公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5016元，由浙江吉发装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长曾慧

审判员刘伟达

审判员郑文平

二○二二年九月九日

法官助理姜岳良

代书记员刘颖颖