某某、某某等民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院 民事判决书 (2024)皖18民终1092号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年3月6日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 委托诉讼代理人：***，女，1972年9月17日出生，汉族，系***妻子。 委托诉讼代理人：***，浙江泽大（嵊州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1974年3月4日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：***，上海央法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海央法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广德梁生置业有限公司，住所地安徽省广德市桃州镇天寿路与爱民路交口西南角。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京隆安（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京隆安（芜湖）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年6月6日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：***，浙江曹娥江律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：上海山水青园林建设有限公司，住所地上海市青浦区车站路救护站南侧（上海青浦现代农业园区内）。 法定代表人：***，该公司执行董事。 上诉人***、***因与被上诉人广德梁生置业有限公司（以下简称梁生置业公司）、***、上海山水青园林建设有限公司（以下简称山水青园林公司）建设工程合同纠纷一案，二人均不服广德市人民法院（2023）皖1882民初888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年5月15日立案后，依法组成合议庭，于2024年6月21日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人梁生置业公司委托的诉讼代理人***，被上诉人***委托的诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人山水青园林公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判***、***共同给付***工程款6504287.05元，并自起诉日起至付清日止按同期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算利息损失；2.梁生置业公司、山水青园林公司在欠付责任范围内承担给付责任；3.一审、二审案件受理费、财产保全申请费、司法鉴定费由***、***、梁生置业公司和山水青园林公司承担。事实和理由：1.一审判决驳回***对***、梁生置业公司、山水青园林公司的诉讼请求属于重大错误。（1）案涉景观工程由***、***共同承包经营。***系本案合同相对人，全面参与合同洽商、签订和合同履行，***与***从未向***披露其二人之间存在代理和被代理关系，***在订立合同时和履行合同期间均不知道***和***之间存在代理关系。根据《中华人民共和国民法典》第九百二十六条的规定，***与***签订的《内部承包协议》只能约束合同相对人。一审判决认定本案***与***之间存在隐名代理关系，驳回***对***的诉讼请求，于法无据。一审中及二审中的相关证据可以证实二人系案涉项目绿化工程的转包方。（2）***与案外人***之间确实存在隐名代理关系，***的民事责任应当由***承担。2.一审对于***应得的工程价款扣减存在重大错误。（1）经司法鉴定机构审计，本案合同清单内的工程款为4649850.955元，***、山水青园林公司、梁生置业公司对此均无异议。因为《***绿化对账清单》中的合同总价4420000元系不含税价格，若要计税金的，那么对应的合同总价也要计算含税价格。（2）一审扣减因第三方不合理施工造成苗某死亡进行重新种植的绿化工程价款485520.85元，与事实不符。二审中，***重新提交绿化工程价款485520.85元的《工程鉴证单》原件供法院核对。3.一审判令***按14%比例向***支付管理费，严重违背最高人民法院有关无效合同后管理费的最新裁判规则。结合本案实际，因***、***在违法分包后，未履行组织协调管理工作，故不能主张管理费。原审以减半后按14%比例计算管理费，违背相关裁判规则。 ***辩称，***的上诉请求不能成立，应驳回其全部诉讼请求。1.***非本案适格被告，***诉请***承担责任无事实和法律依据。（1）从合同成立角度，***系受***所托与***、***签订《内部承包协议》；在（2022）皖1882民初5627号案件中，***、***已经向法院出具了情况说明，已经明确表示其是受***委托代***与山水青园林公司签订《内部承包协议》，其二人也并未参与到案涉工程的实际施工。（2）从合同履行的角度而言，***为案涉工程的实际施工人，直接与***对接结算、付款等事项，***为***施工合同的相对方。2.根据案涉***与***之间的合同约定，本案尚不具备付款条件。在本案绿化合同履行过程中，***并未按约定向***提交完整的竣工资料，相应的工程结算资料也未交***并由其报送建设方，***的费用尚未到结算条件。而***与总包方山水青园林公司、建设方梁生置业公司的结算并未完成，也尚未收到建设方的相应款项，根据合同约定***自愿放弃索要工程款的权利。3.***提交的合同、联系单等不能证明其实际施工的工程量以及工程价款，其主张的数额不应支持；即便法院认定工程价款也应当按照***上诉主张的数额为准。（1）***并未按照合同约定完成合同内的工程量，鉴定意见系根据***提交的书面材料进行确定，该鉴定意见不应采纳。（2）***主张合同总价不含税无任何依据。（3）一审未支持“无监理与建设单位人员签字的485520.85元”工程价款正确。4.即便法院认为案涉工程款符合付款条件，并且能通过其他方式确定工程价款，那么也应当根据案涉内部承包协议以及对账单的结算条款约定确定应付工程价款。即应支付的工程款按应当下浮28%而非一审确定的下浮14%计算。5.梁生置业公司、山水青园林公司的责任应当待梁生置业公司与***之间结算完成，查明欠付工程款的金额后才能确定如何承担。5.鉴于***的诉讼请求不能成立，应由其承担本案的诉讼费、财产保全申请费、司法鉴定费。 ***方辩称，1.广德市人民法院（2022）皖1882民初4792号案件已将与***形成建设工程施工合同关系的相对方作为争议焦点予以审理，认定***并非合同相对方。2.本案一审判决未支持***要求***承担付款义务的诉讼请求完全正确，应予维持。***系代表***与***、***签订《内部承包协议》，因***本身无山水青园林公司的授权，无权转包。***虽在《内部承包协议》上签字，但事后合同的履行***并未参与，实际履行人均是***，***对此明知。3.***上诉中提交的证据形成于（2022）皖1882民初4792号案件，不是本案二审新证据，也无法证明***与***之间是合伙人，应不予采信。***本案二审提交的主要证据是2022年10月26日通话录音一份，该证据是***受***以不将其列为被告的诱导以及指示下形成的，***在通话录音中始终强调是受***的委托代签合同而非合伙，实际施工人是***。所谓的合伙说法仅是***为避免***因法律知识欠缺乱说话而强调“千万不能说原来合伙的，后来退出的，那样你不搭界也搭界了”，而***的回答是“不是的，吴总我为你代签的”。***所谓新证据不具有证明力。4.***对于《内部承包协议》的合法性和有效性，以及对于合伙关系认定逻辑混乱，于法无据。（1）在一审认定***与***签订的《内部承包协议》无效后，又要求按照该协议要求在其上签字的***承担共同付款责任。（2）根据***给***转账16万元的证据要求***承担相应责任，却否认***是与其共同承包案涉工程的施工人。（3）按照***提举的证据***并非***的合伙人，相反，***与***存在事实上的合伙关系。请求二审维持一审驳回***要求***承担责任的判决结果。 梁生置业公司辩称，一审法院依法驳回***对梁生置业公司的诉请正确。***虽对梁生置业公司提出上诉，但未明确具体上诉的事实与理由，对于***的诉请梁生置业公司一审已进行答辩，不再赘述。梁生置业公司对案涉由***施工的工程具体范围不知情，***与***之间签署的文件和往来款项梁生置业公司不知情，相关结算单据与梁生置业公司无关。梁生置业公司与山水青园林公司之间的结算应当依据双方合同约定进行，就施工过程中涉及工程价款、工程量及双方权利义务调整文件等事项应当经梁生置业公司加盖公章予以确认。***对梁生置业公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。 ***上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回***全部诉请;2.一审诉讼费、二审诉讼费、保全费、鉴定费均由***承担。事实和理由：1.一审认定《内部承包协议》无效，属于适用法律错误。因案涉绿化工程不需要资质，案涉内部承包协议有效。《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》（2017）（国务院令第676号）国务院决定修改的行政法规规定第一条、《住房城乡建设部印发〈园林绿化工程建设管理规定〉的通知》（建城［2017］251号）第一条、第四条规定，国务院已取消园林绿化企业资质，并且规定不得将园林绿化资质等作为投标人资格条件，绿化工程施工实行项目负责人负责制。2.本案工程价款尚不符合付款条件，一审法院认定***应当向***支付工程款，属于适用法律错误。3.即便法院认定案涉内部承包协议无效且本案符合付款条件，案涉协议约定的结算条款应当适用对账中约定下浮28%进行结算。4一审计算应付价款时存在认定事实错误。（1）一审将仅有监理单位签字的新增签证和联系单工程款3193506.34元认定为案涉工程价款，存在认定事实错误。首先，案涉内部承包协议指向承包方山水青园林公司与建设方梁生置业公司之间的合同约定，相关工程价款的变更必须由建设方签章确认。其次，***与***签订的对账单又再次明确“工程量以甲方签证单为准”，根据双方的意思以及建设工程施工合同的惯例，这里的甲方签证单是指梁生置业公司的签证单，但***并未提交梁生置业公司签证的签证单以证明工程量和工程价款。最后，鉴证联系单对应的真实工程量，鉴定公司也未通过现场勘验方式确定，只是根据***单方提供的联系单计算，不符合鉴定要求和客观实际，不应采纳。（2）一审法院认定***已付款数额为2342312.2元（2008047.1元＋79500元＋188853元＋160805元-94892.9元），存在认定事实错误、适用法律错误，***实际已支付款项为3370636.56元，应按照该数额认定;另，***不存在垫付工程款的概念，***对外支付工程款系其施工产生的成本，***仅对***存在付款义务，无须***为其垫付任何费用，故一审法院认定***垫付94892.9元计算为工程价款属于认定事实错误、适用法律错误。一审法院认为“扣除已支付的2008047.1元和后期支付的79500元，再扣除庭审中双方确认188853元养护费和160805元二标补全苗某费，可以确认合同内价款还应当支付1982794.9元。另外，***垫付的工程款经鉴定确认为94892.9元也应当支付。”即，一审法院认定***总计已付款为2342312.2元。***认为其总计已付款为3370636.56元（含***垫付应扣除的费用），具体组成如下：1.对账单确认的金额2008047.1元;2.***存在未完成的工作量，费用由***垫付的、应从工程价款中扣除的养护费用188853元、30公分种植土填埋施工费用247124.46元;3.二标补全苗某费160805元;4.双方对账之后***另行支付765807元（含一审法院认定的79500元）。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”***针对上述主张已提交充分证据，***如不认可上述已付款数额应承担举证责任，但未见其提交证据，故应采信***提交的证据，认定已付款数额为3370636.56元。（3）关于工程价款下浮28%结算的问题，即便按照一审认定的以下浮14%计算，一审对未付工程价款的计算方式也存在错误，属于认定事实错误，应当改判。一审认为“对于合同清单内价款原告与***在对账中确认为442万元，因此可以确认双方合同内价款变更为442万元，扣除已支付的2008047.1元和后期支付的79500元，再扣除庭审中双方确认188853元养护费和160805元二标苗某费，可以确认合同内价款还应当支付1982794.9元。另外，原告垫付的工程款经鉴定确认为94892.9元也应当支付。原告的施工工程价款合同清单内为2077687.8元，新增签证和联系单有效签字的工程款3711227.44元。以上两项合计5788915.24元为了平衡双方利益，本院酌定按约定减半的14%予以扣除，扣除管理费用后的工程价款5788915.24×86%＝4978467元。”即一审认定工程总造价（合同内价以及增项工程价款）：8131227.44元（442万元＋3711227.44元）。一审认定的已付款数额：2342312.2元。一审认定的未付应付款数额的计算公式为：（总造价-已付款）＊（100%-14%）＝4978467元。***认为，即便按照一审认定的数额以及下浮的标准，一审上述计算方式错误，正确的计算方式也应当为：未付款＝认定的总造价＊（100%-14%）-已付款。 ***辩称，案涉工程已竣工验收且实际交付使用，已达到法律规定的付款条件，而***或山水青园林公司未及时向发包人梁生置业公司结算剩余工程款的后果不应由实际施工人来承担。1.案涉工程经竣工验收，已实际投入使用，实际施工人***已完成合同义务，故本案支付工程款的条件已成就。在***或山水青园林公司未及时向发包人梁生置业公司结算剩余工程款时，一审法院可以根据工程造价鉴定意见以及发包人实际支付的工程款数额来确认发包人的未付工程款数额，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，若一直需要等他们结算后再让实际施工人***来主张该款项，则明显与法律规定保护实际施工人权利的旨意相违背。2.对账清单中约定按照价款下浮28%来计算应属无效约定。***、***挂靠山水青园林公司，取得案涉景观工程业务后，又违法转包给***、***，后***、***又将案涉项目中的绿化苗某工程项目分包给不具有资质的实际施工人***，该行为属于违法分包。根据法律规定，违法分包合同无效，故***与***在《***绿化对账清单》中约定的下浮28%结算也是无效的。3.新增工程联系单中无监理与建设单位人员签字部分工程款485520.85元不应扣除，仍应由***与***承担。即使该新增工程联系单无监理与建设单位盖章，但可以明确的是有项目经理***签字确认，也盖有山水青园林公司广德江山誉景项目大区景观工程项目部印章，而***系***的工人，印章系由***（代表***）领用，故该部分工程施工完毕后已由***进行了确认，一审法院不应将该部分款项予以扣除，应计算至***、***应付的工程款中。至于***无法向发包方结算，应由其自行承担该责任，不应由实际施工人***承担。 ***认可***在上诉中提及的未付款数额等于认定的总造价×（1-14%）－已付款数额的计算方式，对于未支付的工程款项的计算由二审依法公正处理。 梁生置业公司请求二审对***的上诉请求依法处理。 山水青园林公司未对***和***的上诉请求及理由发表意见。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判决确认2020年12月26日***与***、***签订的《内部承包协议》无效；2.请求判令***与***立即向***支付工程欠款6665092.045元及利息（以6665092.045元为基数，自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至全部清偿之日止）；3.请求判令梁生置业公司在欠付工程款及利息范围内对***承担给付责任；4.本案诉讼费用由***、***和梁生置业公司承担。 一审法院审理查明：2020年11月19日，山水青园林公司与梁生置业公司签订了《广德江山誉景项目景观工程施工合同》，工程名称为广德江山誉景项目大区景观工程，工程地址为广德县城南片区××路××路交叉口，签约合同含税价为18110212.66元。2020年12月22日，***、***作为乙方与山水青园林公司（甲方）签订《内部承包协议》一份，约定将承接的广德中梁江山誉景项目大区景观施工工程，由乙方实行内部施工。2020年12月26日，***（甲方）与***、***（乙方）签订《内部承包协议》，合同约定承包内容为广德中梁江山誉景项目大区景观施工工程中的绿化部分，工程价格约500万元整。合同第五条第2款约定“甲方按照与建设方（或总承包方）实际结算工程造价的28%扣除管理费，甲方在收到总承包单位的每一笔工程款后，按照上述比例进行扣除，扣除后的费用按照乙方的指定支付给相应的材料和劳务供应商，付款前指定的材料和劳务供应商须向甲方提供同等金额的发票……”。后***退出该项目工程，并未实际参与，仅由***一人承包。***依约定完成上述工程施工后，2022年2月9日，***与***对账形成《***绿化对账清单》，对账单中确认：合同总价为4420000元，***及***累计已付***2008047.1元；另外，***除了完成合同内绿化工程外，合同外增加了部分绿化工程。梁生置业公司与山水青园林公司尚未就上述绿化工程完成工程审计和结算，***未能完全支付工程款，***于2022年10月8日起诉山水青园林公司和梁生置业公司，一审法院于2022年12月25日作出（2022）皖1882民初4792号民事判决，认定山水青园林公司与***无合同关系，且无法明确梁生置业公司是否欠付工程款为由驳回了***的诉讼请求。***于2023年2月20日再次诉到一审法院，要求判如所请。在审理过程中，经***申请，一审法院委托安徽恒晟项目管理有限公司对上述工程进行了鉴定，鉴定确认合同价款为6650303.13元，共发生鉴定费用18万元。另查明，***虽代表***签订了相关合同，但并未参与合同的实际履行，合同实际的履行人为***。 一审法院认为，案件的争议焦点为：1.合同的效力如何认定；2、***施工工程价款的如何确定；3.***的工程欠款应当由谁支付？关于合同的效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当……认定无效。”本案中***代表***签订相关协议违法将案涉工程转包给没有施工资质的，***本身无山水青园林公司授权，无权转包，***更是无资质无权承包，依据上述司法解释的规定，涉案《内部承包协议》应认定为无效。关于***施工工程价款的确定。***施工分为两部分，一部分为合同清单内的工程款，另一部分为新增签证和联系单的工程款。经一审法院委托鉴定，新增签证和联系单的工程款为4196748.29元，其中无监理与建设单位人员签字的485520.85元。对于合同清单内价款***与***在对账中确认为442万元，因此可以确认双方合同内价款变更为442万元，扣除已支付的2008047.1元和后期支付的79500元，再扣除庭审中双方确认188853元养护费和160805元二标补全苗某费，可以确认合同内价款还应当支付1982794.9元。另外，***垫付的工程款经鉴定确认为94892.9元也应当支付。对于新增签证和联系单的工程款，鉴定确认为4196748.29元，但包括了无监理与建设单位人员签字的485520.85元，由于上述工程仍未得到梁生置业公司（甲方）最终审计确认，对于无监理与建设单位人员签字部分是否可以确认存在不确定性，该部分工程量暂不能计入，如果后期能够得到梁生置业公司确认，***可另行主张。因此，***的施工工程价款合同清单内为2077687.8元，新增签证和联系单有效签字的工程款为3711227.44元，以上两项合计5788915.24元。关于***的工程欠款应当由何方支付。一审法院作出的（2022）皖1882民初4792号民事判决已生效，该民事判决书已经确认山水青园林公司与***无合同关系，不应当承担支付***工程款的义务，***应当向与其存在真实合同关系的相对人主张权利。因此山水青园林公司不应当承担支付义务。与***存在真实合同权利的相对人是***，***应当承担支付义务，且合同履行过程中，付款人也一直是***。故对***要求***承担付款义务的诉请予以支持。***虽然在《内部承包协议》上签字，但内部承包协议属于无效协议，且事后合同的履行***并未参与，实际履行人均是***，***对此明知，因此对***要求***承担付款义务的诉请不予以支持。作为工程发包方的梁生置业公司理应在未支付工程款范围内承担支付义务，但由于上述工程并未进行结算，无法明确梁生置业公司是否欠付工程款及具体数额，故对***诉请梁生置业公司在欠付工程款范围内承担支付责任，依法亦不予支持。综上，***委托***将内部承包的广德中梁江山誉景项目大区景观施工工程中的绿化部分工程转包给***施工属无效行为，对于***要求确认2020年12月26日***与***、***签订的《内部承包协议》无效，予以支持。协议虽然无效，但由于***已完成双方约定的绿化部分工程，且小区绿化工程验收合格并已交付使用，***仍然要向***支付工程款，对***要求***支付工程款的诉请予以支持。由于上述工程在起诉之前已交付，要求逾期支付利息从起诉之日计算符合法律规定，予以支持。***主张合同即使无效，相关结算条款应当适用，所以应当扣除28%的管理费。根据日常管理经验，由于管理费是作为双方履行义务所发生的必需开支，属于工程价款的组成部分，应当根据***是否为履行义务开展管理工作据实费用结算，由于***未能提供参与管理后产生详细费用，无法确认，考虑到有些费用必然发生，为了平衡双方利益，一审酌定按约定减半的14%予以扣除，扣除管理费用后的工程价款为5788915.24×86%＝4978467元。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***工程款4978467元及利息（以4978467元为基数，自2023年2月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款付清时止）；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费58432元，保全费用5000元，鉴定费180000元，合计243432元，由***负担61602元，***负担181830元。 二审中，***为证明其主张，举证如下： 1.***书面证言、转账凭证、录音（附录音内容文字版本）各一份，证明***与***在案涉景观工程项目中系合伙关系，***需在本案中承担民事责任。 2.最高人民法院民一庭2021年第21次法官会议纪要一份，证明对违法转包人提出收取管理费且未对工程管理付出必要费用的，人民法院不应支持收取管理费。 3.工程签证单原件一份，证明该部分新增工程款项为485520.85元，项目经理***签字并加盖山水青园林公司广德江山誉景项目大区景观工程项目部印章。 4.广德市人民法院（2022）皖1882民初5627号受理案件通知书、民事起诉状、***证据清单，证明案涉景观工程已于2021年6月15日竣工验收，***不可能在验收完毕后让***进行整改。 5.承诺书复印件一份，证明***与***系合伙关系，双方承诺在内部承包协议范围内共同承担偿还责任。 ***对***所举证据的质证意见为：证据1中除对转账凭证的真实性无异议之外，对其他证据不予认可，也达不到相应的证明目的，***收到相关款项后已转交***，且此后***已退还***该笔保证金。证据2没有任何出处，也非法律条文，对其真实性、合法性及关联性均不认可。证据3未经过建设单位确认，该份签证单载明的工程价款应不予认定。证据4与本案无关联性，***与***因存在合作关系，故***对***施工过程中存在的问题进行整改，对其证明对象亦有异议。证据5的真实性无异议，是应山水青园林公司要求出具，***和***并非合伙关系。 ***对***证据的质证意见为：对证据1中转账凭证外的证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，***未到庭作证，对其证言应不予采纳；转账凭证载明的款项未纳入双方结算；录音对话表明该份录音系受到***代理人误导所形成，本身也无法证明二人存在合伙关系。证据1不能达到相应的证明目的。证据2属于学理解释，***派员参与现场管理，管理费应予支持。证据3载明的工程款已纳入鉴定意见，因***未参与到涉案绿化工程，不清楚其真实性，也与***无关。证据4形成于一审判决前，且***在一审时已有提到，不是二审新证据。且该案已撤诉，从该案诉讼请求和事实理由来看，***是事实上的实际施工人和权利义务承担者，***未参与合同的履行。证据5不是新证据，结合该案中的相关事实证实***不是***绿化工程施工合同的相对人。 梁生置业公司对***证据的质证意见为：证据1、5真实性以法院查明为准，该两组证据与梁生置业公司无关；证据2不属于证据类型；证据3的真实性、合法性及关联性均不予认可，该组证据未有梁生置业公司盖章确认，也不能作为梁生置业公司就案涉项目最终的结算依据；证据4的真实性、合法性及关联性均有异议，该组证据系案外人起诉时的单方陈述，未经生效判决确认，达不到证明目的，也与梁生置业公司无关。 二审中，***为反驳***的主张举证如下： 1.中国农业银行***个人账户明细（2021年5月8日至6月12日），证明***于2020年12月31日收到***16万元履约保证金后已转交给委托人***，另外9万元系***直接交付***，于2021年5月13日收到***妻子***的退款16万元后已于同日退还给***，上述款项***与***均未纳入款项收付范围，与本案无关联。 2.***一审中提交的《广德中梁江山誉景项目绿化现阶段工作安排》及***对***补充证据（二）的质证意见，证明***并未参与工程施工，系***委托人，本案中不应向***承担责任。 3.广德市人民法院（2024）皖1882民初2043号案件中***起诉状及传票，证明***起诉的整改工程款471165元（已支付150000元）系本案***的分包范围，本案中应考虑重复支付的问题；***未参与到涉案绿化工程履行，也与***无关。 ***对***证据的质证意见为：证据1的真实性、合法性无异议，但恰恰证明***在履行《内部承包协议书》。证据2真实性、合法性无异议，但证明目的有异议；***虽未签字，但其在《内部承包协议》上签字及收付履约保证金的行为表明其系***的合伙人。证据3的真实性、合法性无异议，但关联性有异议；该案正处于一审审理阶段，且案涉项目已于2021年6月15日竣工验收，而***系2021年8月1日经项目负责人***同意进入具体劳务施工工作，与本案无关。 ***对***证据质证：证据1、3的真实性、合法性及关联性和证明对象均无异议，但***所称9万元***并未交纳；证据2的真实性无异议，但是***并非现场管理人员，只是现场施工负责人之一。 梁生置业公司对***证据的质证意见为：证据1真实性无异议，该证据与其无关；证据2反映***与***之间的法律关系，梁生置业公司对此不知情，也与其无关；证据3真实性、合法性及关联性均有异议，该证据系案外人起诉时单方陈述，未经生效判决确认，达不到证明目的。 梁生置业公司和山水青园林公司未提供新证据。 本院对上述证据审查认证如下：***证据1中***的证明属于证人证言，但***未申请其到庭接受质询，对其书面证言不予采信；转账凭证结合***所举证据1，对两份反映银行交易情况证据的真实性均予以认定，但因***和***未就该款项发生争议，与本案无关联性，不予采信；***与***之间的录音因并非完整内容，且***提及***律师，不能排除部分内容系受他人暗示或诱导形成，亦无法反映二人之间系明确无误的合伙关系，对该份证据不予采信。***所举证据2不符合证据的形式要件，不予认证。***所举证据3系针对鉴定意见所补充提交的原件，***并未否认相关印章的真实性，予以采信。***所举证据4系另案证据，与本案纠纷无涉，不予采信。证据5系***向山水青园林公司而非***所作承诺，无法反映二人之间系合伙关系，对其证明目的不予采信。***所举证据2在一审中已经提交，相关意见作为其补充质证意见。***所举证据3系另案证据，与本案***的诉请无涉，不予认定。 对一审证据的认证，同一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明：1.经一审法院委托安徽恒晟项目管理有限公司鉴定所形成的《广德江山誉景项目大区景观工程造价鉴定意见书》载明的鉴定意见新增签证与联系单的工程款中“无监理与建设单位人员签字的”部分为485520.85元，二审中***提举体现该部分工程款的工程签证单原件，由山水青园林公司项目经理***签名并加盖山水青园林公司广德江山誉景项目大区景观工程项目部的印章。2.2022年11月6日，***诉至广德市人民法院，请求判令山水青园林公司支付工程款13428452.3元及逾期付款利息，梁生置业公司对未支付工程款承担连带支付责任。***在该案起诉状中称“实际施工人***施工的绿化部分款项8831810.34元，该部分款项系以***提交资料计算”“案涉工程已于2021年6月15日竣工验收合格”。后***以正与梁生置业公司执行结算为由，申请撤回该案的起诉。广德市人民法院作出（2022）皖1882民初5627号民事裁定，准予***撤回该案的起诉。 本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉***与***、***签订的《内部承包协议》的效力如何认定；2.***在本案中的法律身份应当如何认定；3.***在案涉绿化工程中的未给付工程价款数额及给付主体应当如何确定。 关于争议焦点1。***认为因绿化工程施工企业资质不再作为投标人的资格条件，故***与***之间履行的《内部承包协议》应当认定为有效。但该《内部协议》并非系招投标所形成的协议，该协议系***将其以山水青园林公司名义承揽的广德中粮江山誉景项目大区景观工程中的绿化部分转包所形成，故是否具有绿化工程施工资质不应作为判断该协议是否有效的条件。***借用相关企业资质签订的合同效力即为法律所否定，其再将景观工程中的绿化部分转包给***，由此形成的《内部协议》也当然无效。对于《内部协议》中约定28%标准的管理费，因合同无效对双方没有约束力。一审根据本案的实际情况，酌定以14%的标准扣除相关费用，具有一定的合理性，本院不作变动。 关于争议焦点2。本案中***虽参与案涉***与***之间《内部协议》的订立，但无证据证实***参与了该《内部协议》的履行。从***就案涉绿化工程对外发生的款项往来看，***系案涉《内部协议》的权利义务主体。结合***与***之间曾对账并形成对账单据来看，***亦认可***系案涉《内部协议》唯一的权利义务主体，否则其应当与***和***两人共同结算，而非仅与***一人对账。因此，***关于***受其委托签订案涉《内部协议》的陈述具有合理性，本院予以采信；***并非案涉《内部协议》的相对方，对***要求***共同承担给付责任的上诉主张不予支持。 关于争议焦点3。其一，关于***所施工工程款数额的确定。***所施工绿化工程分合同内和合同外两部分，就合同内工程总价款其与***已形成结算单据，即2022年2月9日对账清单。此对账清单系双方真实意思表示，对双方结算确认的合同总价4420000元及已付款项2008047.1元，本院予以确认，不作变动；就合同外新增工程款，二审中***补充提交相关原件进行核对，本院对一审鉴定意见中确定的4196748.29元予以确认。***提交给鉴定机构的新增签证单与联系单中大部分无建设单位签字，但所有签证单和联系单均有监理单位工作人员签字及签章，因监理单位系代表建设单位监督工程的开展，在无相反证据证实所涉工程系虚报或未施工的情形下，应当对有监理单位工作人员签字及签章的新增工程量对应的工程价款予以认定，对***所称无建设单位签证的签证单及联系单不能作为认定工程款依据的意见，不予采信。故***施工形成的工程款数额共计为8616748.29元。对于***在与***结算后即2022年2月9日之后收到的工程款数额，双方争议较大。***一审中提举的补充证据清单（一）中载明***收到的款项数额超过65万元，而***在上诉状中提及的***未完成工作量，费用由***垫付、应从工程价款中扣除的养护费用188853元、30公分种植土填满施工费用247124.46元、二标补全苗某费160805元等共计596782.46元，***并未就此支出的费用提举证据。因此，对于***补充证据清单（一）中显示向***支付的款项是否包括其抗辩意见中所称应从工程款扣除的三项费用，根据现有证据，难以判定。故对于***补充证据清单（一）除***认可收到的79500元款项之外，其余款项本院不予认定。一审中双方就合同履行过程中***垫付的188853元养护费和160805元二标补苗费，***已确认在工程价款中扣除。对于***上诉中提及其垫付的30公分种植填埋施工费用247124.46元，因双方在《内部协议》中并未明确约定为***的施工内容，故***认为应当在应付工程价款中扣除该部分费用的意见，因证据不足本院不予采信。***另称其为工程施工垫付的94892.9元，系其履行合同义务对案涉绿化工程的投入，不应作为应由***支付的费用。故，***欠付***的工程款数额为4973198.43元［（4420000元＋4196748.29元）×（1－14）%－2008047.1元－79500元－188853元－160805元］。一审对于相关款项认定和计算方式均有误，二审予以纠正。***称包括案涉绿化工程在内的景观工程已于2021年6月15日竣工验收合格，***在本案中主张逾期支付工程款利息应予支持。相关计算标准和起算日期从其诉请，即自本案一审立案受理之日起，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，计算至实际清偿之日止。其二，山水青园林公司和梁生置业公司是否对***承担工程款给付义务。已查明，***系山水青园林公司与梁生置业公司所签订《广德江山誉景项目景观工程施工合同》的实际施工人，山水青园林公司和梁生置业公司均未与***签订任何书面合同。***曾起诉山水青园林公司和梁生置业公司主张景观工程余欠工程款，但后又撤回起诉。在***与山水青园林公司、梁生置业公司之间的工程款未经自行结算或未经生效判决确认的情形下，本案中亦不宜认定梁生置业公司在欠付***工程款的范围内对***承担相应的责任。***在本案中要求梁生置业公司在欠付工程款范围内承担给付义务的主张，依法不能成立。***在一审中仅将山水青园林公司列为第三人，而未向其提出单独的诉请，但其在上诉中主张山水青园林公司承担案涉工程款给付责任，显然超出了一审诉讼请求的范围，对其该项上诉请求，本院不予支持。 关于本案是否符合付款条件的问题，结合***在其另诉山水青园林公司和梁生置业公司案件诉状中的陈述，证实***已经收到了***报送的工程结算资料，而非其在本案上诉状所称***未向其报送相关资料。另因双方签订的《内部协议》无效，双方约定的***向***支付工程款以***获得工程款为前提的约定，对***也不产生约束力。故***的此节上诉理由不能成立。 综上，***与***的上诉请求均部分成立。一审认定事实基本清楚，二审基于***补充提交证据所查明的事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条规定，判决如下： 一、撤销广德市人民法院（2023）皖1882民初888号民事判决； 二、上诉人***于本判决生效后十五日内向上诉人***支付工程款4973198.43元及利息（以4973198.43元为基数，自2023年3月15日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，计算至工程款付清时止）； 三、驳回上诉人***的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费58432元，保全费用5000元，鉴定费180000元，合计243432元，由上诉人***负担61602元，上诉人***负担181830元；二审案件受理费57330.01元，由上诉人***负担17330.01元，上诉人***负担40000元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年八月五日 法官助理*** 书记员*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法典》 第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的; （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。