北京龙建集团有限公司第三分公司与北京市铁源市政建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民事判决书 （2013）二中民终字第03708号 上诉人（原审被告、反诉原告）北京龙建集团有限公司第三分公司，住所地北京市房山区阎村镇紫原路3号。 负责人***，经理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）北京市铁源市政建筑有限公司，住所地北京市平谷区黄松峪乡政府院内。 法定代表人***，总经理。 委托代理人***，北京市北方律师事务所律师。 原审被告北京龙建集团有限公司，住所地北京市房山区良乡月华大街3号。 法定代表人***，董事长。 委托代理人***，男，1965年7月4日出生。 委托代理人***，北京元辅律师事务所律师。 上诉人北京龙建集团有限公司第三分公司（以下简称龙建三分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2004）朝民初字第21171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。龙建三分公司之负责人***，北京市铁源市政建筑有限公司（以下简称铁源市政公司）之委托代理人***，北京龙建集团有限公司（以下简称龙建集团公司）之委托代理人***，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2004年7月，铁源市政公司诉至原审法院称：我公司与龙建三分公司于2003年5月19日签订《建筑安装工程分包合同》，约定我公司以包工包料的形式承包建设地铁八通线03标段双桥车站地下通道入口工程，在如约完成合同约定义务后，共发生工程款1411 951.74元，后工程验收合格并投入使用，但对方仅支付10万元后余款至今未付，因此起诉要求龙建集团公司与龙建三分公司支付工程款890323.52元（总工程款扣除已付10万元及材料款42万元）及违约金（自2003年8月23日起算，按照年利率5.3%计算）。 龙建集团公司辩称：工程分包给铁源市政公司后，由于当时正值“非典”，铁源市政公司的工人全部放假回老家了，工地无法正常施工，铁源市政公司于是撤场。在撤场时，双方对铁源市政公司施工的工程量进行了确认，但是没有进行结算。另外，此工程是我公司向北京市市政建设集团有限公司承包而来，由于该公司一直未与我公司结算，因此现在无法确定铁源市政公司施工的工程量。但是铁源市政公司主张的金额明显过高。 龙建三分公司辩称及反诉诉称：工程分包给铁源市政公司后，由于当时正值“非典”，铁源市政公司的工人全部放假回老家了，工地无法正常施工，铁源市政公司于是撤场。在撤场时，双方对铁源市政公司施工的工程量进行了确认，但是没有进行结算。另外，此工程是我公司向北京市市政建设集团有限公司承包而来，由于该公司一直未与我公司结算，因此现在无法确定铁源市政公司施工的工程量。但是铁源市政公司主张的金额明显过高。根据约定，铁源市政公司擅自撤场应当承担违约责任并赔偿因工期延误产生的经济损失，因此反诉要求铁源市政公司支付违约金36450元并赔偿经济损失184450元。 铁源市政公司针对龙建三分公司的反诉辩称：我公司提前撤出是由于对方拆迁不到位导致无法正常施工，而不是因我公司无法组织工人施工造成，不应当由我公司承担违约责任，不同意龙建三分公司的反诉请求。 原审法院经审理查明：2003年5月19日，铁源市政公司与龙建三分公司签订了《建筑安装工程分包合同》，约定铁源市政公司以“包工包料”的形式分包地铁八通线03标段双桥车站地下通道入口工程，工程内容为土建、排水、动力照明及通道部分图纸中的全部工作内容，工期自2003年5月1日至8月1日，工程造价270万元，工程竣工验收合格后进行结算，扣除3%作为保证金待保修期满后付清，工程变更、设计变更和预算以外的工程按2001年预算做费用增减，龙建三分公司对建设单位的承诺对铁源市政公司同样具有法律效力。合同签订后铁源市政公司组织进行施工，但至2003年8月22日时全部撤出施工场地，合同停止履行。同日，双方对铁源市政公司已施工的工程量进行了现场确认。施工期间，龙建三分公司支付工程款10万元，另使用龙建三分公司提供的工程材料共计421628.22元，此款应自工程款总额中扣除。另外，根据龙建集团公司与工程发包方北京市政建设集团有限责任公司第三工程处签订的建设工程施工合同的约定，合同造价按照96定额以业主审定的工程造价为基础，扣除22.5%的管理费（含税），余额为承包工程造价，本合同价为暂估造价（见《补充协议》）。审理中，双方对以下事实存在争议：1、铁源市政公司撤场的原因。铁源市政公司主张由于龙建三分公司拆迁不到位导致无法正常施工，龙建集团公司与龙建三分公司主张铁源市政公司因“非典”无力组织工人施工导致撤场；2、铁源市政公司施工的工程量。除双方签订确认的工程量外，铁源市政公司还提出了部分未经确认的工程量，龙建集团公司与龙建三分公司均不认可；3、铁源市政公司施工工程的造价。铁源市政公司主张暗挖部分按照96定额计算；其余部分按照01定额计算，龙建集团公司与龙建三分公司主张均按照96定额计算；4、龙建集团公司与工程发包方确定的造价扣除22.5%的管理费是否适用于铁源市政公司。依铁源市政公司的计算方式，经双方确认的工程款为747712.66元，未经确认的工程款为142610.86元。因双方均无法提供完整的施工图纸等相关建设资料，法院咨询工程造价评估单位后均被告知无法进行造价鉴定。 原审法院认为：铁源市政公司与龙建三分公司签订的《建筑安装工程分包合同》是双方真实意思表示的体现，双方有从事建设工程承发包的资质，应当认定合同有效，双方应按照约定履行各自的义务。龙建集团公司并非本案施工合同的当事人，龙建三分公司是独立的民事主体，因此铁源市政公司要求龙建集团公司承担民事责任没有依据，不予支持。关于铁源市政公司的撤场原因。龙建三分公司主张是由于铁源市政公司无力组织施工被迫停工撤场，对此其应当承担举证责任。现龙建三分公司提供的证据不足以证明此节，故不予认定，其据此所提反诉请求，不予支持。关于铁源市政公司施工的工程量。双方在停工时签字的工程量确认单应作为认定铁源市政公司施工工程量的依据。铁源市政公司所提未经签字确认部分的工程量，没有证据证实已经发生，无法予以认定。故应认定铁源市政公司施工工程量以双方签字的确认单为限。关于工程造价。根据合同约定，龙建三分公司对建设单位的承诺对铁源市政公司同样具有法律效力，而龙建集团公司与工程发包方约定的结算方式为按照96定额确定工程造价，即铁源市政公司施工工程应当按照96定额的标准确定工程造价。但是同样根据合同规定，工程变更、设计变更和预算以外的工程量按照2001年预算计算，此项约定与前述约定相互矛盾。由于2001年预算取费高于96定额，工程变更，设计变更和预算以外的工程量因此应当按照2001年定额计算。因双方均无法提供施工图纸，合同中对施工项目内容的约定又过于笼统，无法对铁源市政公司施工工程中哪部分为合同哪部分为合同外进行区分，而提供施工图纸是龙建三分公司的义务，因此铁源市政公司施工的全部工程应按照2001年预算定额标准计算造价。铁源市政公司按照预算定额标准计算的工程款金额予以认定，即龙建三分公司应当在扣除已付10万元和铁源市政公司使用的材料款421628.22元后，按照2001年定额标准支付铁源市政公司工程款。由于双方在合同中未约定保修期，因此约定的扣除3%工程款在保修期满后退还的约定不能适用。由于双方未在合同中约定龙建三分公司逾期付款的违约责任，因此铁源市政公司要求的违约金没有依据。但是龙建三分公司逾期支付工程款，应当支付该款的利息。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、北京龙建集团有限公司第三分公司于判决生效后七日内一次性支付铁源市政公司北京市铁源市政建筑有限公司工程款七十四万七千七百一十二元六角六分，并支付该款自二〇〇三年八月二十三日至实际支付之日间的利息（利息按照同期银行存款利率计算）；二、驳回铁源市政公司北京市铁源市政建筑有限公司的其他诉讼请求。三、驳回北京龙建集团有限公司第三分公司的全部反诉诉讼请求。 判决后，龙建三分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判，其主要上诉理由为：铁源市政公司存在延期误工的事实，其主张由于我公司原因导致拆迁不到位的事实并无证据证明；原判认定的工程造价有误，其所述由于无施工图纸，故应按2001定额取费的理由，不符合施工常识，且未扣除我公司向总承包方约定的22.5%管理费；铁源市政公司违约终止合同，应当按照合同法第一百零七条的规定承担赔偿责任。铁源市政公司同意原判。龙建集团公司未提出上诉。 本院经审理查明：除工程价款外，各方当事人对原判查明的事实均无异议，本院予以确认。 另查，本院受理本案之初，铁源市政公司曾提出龙建三分公司的上诉已超过上诉期，且其已向原审法院申请强制执行并执行了部分款项，故二审法院不应受理本案。经查，原审法院于2010年4月15日向铁源市政公司送达一审判决，后铁源市政公司未提出上诉。原审法院另于2010年6月12日向龙建三分公司送达一审判决，后龙建三分公司于2010年6月19日提出上诉，并于2010年6月21日预交上诉费。本院就上述情况向铁源市政公司予以说明，铁源市政公司遂对此不持异议。另，双方一致确认，原判作出后，龙建三分公司于2011年5月30日向铁源市政公司支付工程款112700元。 再查，二审审理中，当事人对本案工程款数额仍存在较大争议，龙建三分公司申请对涉案工程进行造价鉴定，本院对该申请予以准许，并依法委托北京中威正平工程造价咨询有限公司进行造价咨询。但龙建三分公司未及时交纳鉴定费用。经本院释明后，其于2013年11月19日交纳鉴定费14000元。经造价咨询程序，北京中威正平工程造价咨询有限公司出具《地铁八通线03标段双桥车展地下通道入口工程造价咨询报告书》，其中载明：确定部分工程造价1067028元，争议部分工程造价118226元。铁源市政公司、龙建三分公司及龙建集团公司对该报告书均予以认可。 上述事实，有当事人提供《建筑安装工程分包合同》、建设工程施工合同、付款凭证、北京中威正平工程造价咨询有限公司出具的《地铁八通线03标段双桥车展地下通道入口工程造价咨询报告书》及当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点有三：其一，龙建三分公司的上诉是否符合法律规定；其二，涉案工程价款数额及与此对应的应付工程款数额的确认；其三，铁源公司撤场的原因及与此对应的责任承担问题。 关于焦点一，此争议焦点系人民法院受理二审民事案件的先决条件，应予首先明确。根据我国民事诉讼法第一百六十四条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。经本院审查，原审法院确虽已于2010年4月15日向铁源市政公司送达一审判决，但其向龙建三分公司送达一审判决的时间为2010年6月12日。根据上述法律规定，龙建三分公司的上诉期应以2010年6月12日起算，而非以2010年4月15日起算。据此计算，龙建三分公司于法定上诉期内提交上诉状并交纳诉讼费用，符合法律规定，对其上诉应予受理，本院对此予以明确。 关于焦点二，经本院依法委托造价评估及庭审质证，各方当事人对北京中威正平工程造价咨询有限公司出具的《地铁八通线03标段双桥车展地下通道入口工程造价咨询报告书》均予以认可，本院对此不持异议，并以该咨询报告书为基础对本案工程价款予以认定。该咨询报告书中确定部分的工程造价1067028元，应予认定。而对于争议部分的工程造价118226元，龙建三公司不予认可，铁源市政公司亦未进一步提供证据对此予以证明，故对该部分工程款，本院不予认定。关于龙建三分公司主张的应扣除22.5%管理费一节，本院认为，龙建三分公司与铁源市政公司签订的《建筑安装工程分包合同》中，确约定“单位对甲方的招标文件，以及所有的签订的工程施工合同条款（本协议明确的条款除外），以及甲方对建设单位的承诺，对乙方同样具有法律效力”。但须指出，扣除管理费的实质系合同价款的调整，而工程价款属于施工合同的主要条款，直接关系到合同对价及当事人的主要权利义务。对此合同内容的重大调整，一般应进行明确具体的约定。龙建三分公司虽持龙建集团公司与工程发包方北京市政建设集团有限责任公司第三工程处签订的建设工程施工合同，抗辩主张其已与总承包方进行过相应约定，但在并无证据证明龙建三分公司已事先就该约定向铁源市政公司予以说明的情况下，其仅凭现有证据要求将上述扣除22.5%管理费的约定对铁源市政公司产生拘束力，缺乏必要依据，本院对此不予采信。据此，本院认定涉案工程总价款数额为1067028元，扣除双方均认可的已付工程款及材料款后，截至2011年5月30日，龙建三分公司尚欠铁源市政公司工程款545399.78元。截至本案二审法庭辩论终结前，龙建三分公司尚欠铁源市政公司工程款432 699.78元。 关于焦点三，双方就涉案工程未能全部施工完毕的原因各执一词，均主张系由对方责任造成。就各自主张的事实，当事人均未提交证据予以证明。现龙建三分公司以铁源市政公司擅自撤场为由要求对方支付违约金36450元及赔偿经济损失184450元，结合双方举证情况及合同履行时的客观情况，尚不足以证明龙建三分公司的该项主张，且其所述损失系由其单方计算所得，亦无证据佐证。据此，对龙建三分公司的该项反诉请求，本院不予支持。 据此，龙建三分公司尚欠铁源市政公司工程款未予支付，应当承担清偿责任。因《建筑安装工程分包合同》系由龙建三分公司签订，其作为依法设立并领取营业执照的分支机构，具有独立的诉讼主体资格，同时鉴于铁源市政公司未针对原判驳回其要求龙建集团公司承担责任的诉讼请求的判项提出上诉，故本院对原判的该项处理结果不持异议。至于铁源市政公司要求龙建三分公司支付违约金一节，双方合同中并未就此进行明确约定，鉴于铁源市政公司的该项主张系以利息损失为计算依据且该损失确已发生，故原判判令龙建三分公司支付利息，处理原则并无不当，本院不持异议。但原判确认的利息计算期间及利率标准确有错误，本院依职权一并予以调整。 综上所述，原判处理有误，本院予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下： 一、维持北京市朝阳区人民法院（2004）朝民初字第21171号民事判决第三项； 二、撤销北京市朝阳区人民法院（2004）朝民初字第21171号民事判决第一项、第二项； 三、北京龙建集团有限公司第三分公司于本判决生效之日起七日内，给付北京市铁源市政建筑有限公司工程款四十三万二千六百九十九元七角八分及相应利息（利息计算方法为：以五十四万五千三百九十九元七角八分为基数，年利率百分之五点三为标准，自二〇〇八年八月二十三日起计算至二〇一一年五月三十日止；以四十三万二千六百九十九元七角八分为基数，年利率百分之五点三为标准，自二〇一一年五月三十一日起计算至本判决确定的给付之日止）； 四、驳回北京市铁源市政建筑有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 鉴定费14000元，由北京市铁源市政建筑有限公司负担7000元（于本判决生效之日起7日内交纳），北京龙建集团有限公司第三分公司负担7000元（已交纳）。 一审案件受理费14347元，由北京市铁源市政建筑有限公司7383元（已交纳），北京龙建集团有限公司第三分公司负担6964元（于本判决生效之日起7日内交纳）；反诉案件受理费2307元，由北京龙建集团有限公司第三分公司负担（已交纳）。二审案件受理费16654元，由北京市铁源市政建筑有限公司7383元（于本判决生效之日起7日内交纳），北京龙建集团有限公司第三分公司负担9271元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一四年八月二十日 书记员 ***