某某、河北金业房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷再审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀01民再58号

再审上诉人（一审原告、反诉被告）：***，男，1964年5月10日出生，汉族，住石家庄市新华区。

委托诉讼代理人：闫胜男，钤析永，北京嘉润（石家庄）律师事务所律师。

再审上诉人（一审被告、反诉原告）：河北金业房地产开发有限公司。住所地：石家庄市高开区辽河大道祁连街副**。

法定代表人：赵自勋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：乔玲，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵瑞杰，河北三和时代律师事务所律师。

一审第三人：河北四维消防工程有限公司。住所地：石家庄市桥**工农路**闻喜小区**楼商业**。

法定代表人：郭荣风，该公司经理。

再审上诉人***与再审上诉人河北金业房地产开发有限公司（以下简称金业公司），一审第三人河北四维消防工程有限公司（以下简称四维公司）建设工程分包合同纠纷一案，石家庄市桥西区人民法院于2017年7月25日作出（2017）冀0104民初1793号民事判决，***不服，上诉于本院。本院于2017年9月19日作出（2017）冀01民终10036号民事判决，已经发生法律效力。金业公司不服，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2017年12月19日作出（2017）冀民申7498号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2018年6月19日作出（2018）冀01民再69号民事裁定，撤销本院（2017）冀01民终10036号民事判决和石家庄市桥西区人民法院（2017）冀0104民初1793号民事判决，本案发回石家庄市桥西区人民法院重审。石家庄市桥西区人民法院重审期间，追加四维公司为本案第三人，并于2019年12月31日作出（2018）冀0104民再10号民事判决，***和金业公司均不服，上诉于本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人***及其委托诉讼代理人闫胜男、钤析永，再审上诉人金业公司的委托诉讼代理人乔玲、赵瑞杰到庭参加诉讼。一审第三人四维公司经本院传票传唤未到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告***向法院提出诉讼请求：1、被告支付工程款925223元并支付逾期付款违约金1174777元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年7月12日，案外人河北普广科技工程有限公司石家庄第二分公司（以下简称普广公司）与被告签订消防施工合同，约定将金业枫水苑的消防工程部分交由普广公司承包，合同总价款286万元。双方经过多次补充协议变更后，最终确定合同价格为3131223元。普广公司已完成合同约定工程量，并委托河北源锋消防检测有限公司（以下简称源锋公司）对消防施工进行了消防检测，检测结果合格，被告已支付2205000元，尚欠925223元一直未付。被告逾期支付工程款，应自完工之日2014年8月29日起按照每日5000元支付逾期付款违约金。2017年1月17日，普广公司将本案诉讼权利依法转让给原告。

一审被告金业公司辩称，1、原告主体不适格，普广公司将债权转让给原告未通知被告，对被告不发生法律效力；2、对源锋公司出具的消防工程验收报告不认可，该公司并无消防检测资质；3、原告及普广公司未按合同约定完成工程量，且原告未取得公安消防部门的消防验收报告，被告已向普广公司发出解除合同通知书，并对原告未完成部分进行了公证和检测，此后被告委托第三方重新进行了施工，对普广公司未完成工程量，替代履行及整改费用合计358702元应由普广公司承担。

一审反诉原告金业公司反诉称，被告与普广公司于2014年4月18日签订补充协议，约定由于原告一名工人存在工伤，在原告将全部验收资料及报告交给被告后，给予原告10万元补偿款并免除其税款，后被告未完成该约定条件，10万元补偿款应从已付工程款中扣除，被告代为缴纳的税款163382.92元原告应予返还。另根据合同约定，原告未按合同约定工期施工，应支付违约金，请求判令：1、原告返还税款163382.92元；2、支付违约金120万元；3、诉讼费由原告承担。

一审反诉被告***辩称，被告的反诉，与事实不符，具体情况在质证中发表。

石家庄市桥西区人民法院一审再审查明，2012年7月10日，普广公司与被告签订《合同书》，约定：被告将其“金业枫水苑”项目（1#办公楼、2#3#住宅楼）的消防工程承包给该公司，工程总价款为286万元。工期以项目土建工程进度为准，作为消防安装进度要求。工程完工后，甲方（被告）、监理单位验收合格及社会行业部门出具合格检测报告15日内付工程总价款70%；政府行业管理部门验收合格并取得验收报告书后15日内付25%；剩余5%为质保金，质保期结束且未有质量问题时30日内付清，其中质保期为政府行业管理部门验收合格之日起一年；因乙方（普广公司）责任拖延工期每延误一日按结算价的0.5%支付违约金，超过15日每日按1%计算；由于甲方不能按时付款，违约金按上述同样标准计算。

2013年8月21日，普广公司（乙方）与被告（甲方）签订《补充协议》，约定乙方自2013年7月份进场后，双方对原合同所界定的工作内容及范围认定不一致。经甲乙双方多次协商，现将存在的一些问题重新界定。根据2013年7月29日的设计变更，地下室增，地下室增加环管及喷淋按预算据实调整合同应增加57842元，经甲方同意，实增陆万元整。乙方在确保验收通过的前提下，可将镀锌钢板及钢板两种风管改为玻璃钢风管。如和消防验收部门协调不成，必须按原图纸镀锌钢板及钢板两种风管制作。以后不管出现任何变更的增减，原承包总金额286万元再加上2013年7月29日新变更增加的陆万元，共计292万元，总金额不做增减。双方于2013年10月12日签订的《消防工程进度竣工计划安排》约定应在2013年11月30日全部消防工程调试完毕。

2013年10月22日，普广公司（乙方）与被告（甲方）签订的《补充协议》约定：甲方只限本次支持资金40万元，乙方直至完工不得再向甲方提出资金支持的要求，如乙方以后再无能力垫付施工，自动退场，乙方自动放弃对已完成工作量的结算。

2014年4月18日，普广公司（乙方）与被告（甲方）签订《补充协议》约定，图纸中通风管道原设计为镀锌铁板，在签订合同时考虑到乙方的利益，甲乙双方商定如乙方有能力通过验收，使用玻璃钢或镀锌铁板由乙方自行决定，后来乙方与验收部门协调未果，最后按原设计施工。另由于乙方自身原因出现一例工伤，基于以上两种因素并在乙方的一再要求下，就此甲方给予乙方一次性补偿10万元，并免除乙方该工程的税金，但乙方必须按时顺利组织消防验收，在交予甲方验收资料及报告齐全后，本条协议才生效。

2014年7月11日的《补充协议》和2014年7月23日的《消防工程变更增加补充协议》中涉及变更增加施工项目的内容。

2015年2月12日，普广公司（乙方）与被告（甲方）签订《补充协议》，约定：乙方所施工的金业枫水苑消防工程于2014年9月已具备工程验收条件，因为乙方的工程验收资料始终没组织齐备，拖至今天。乙方在施工中发生的变更增减项目最终商定为甲方再付给乙8.84万元变更工程款，为整个消防工程的最终结算款，再不发生任何变更增减款项。乙方拿到检测报告后，甲方已于第二天安合同约定付给乙方至合同价款的70%”，从今以后，甲方在未拿到乙方的消防部门的合格验收报告前，不再付任何款项。乙方承诺在2015年3月15日前必须把消防验收资料准备齐全，并需监理部门盖章认可，必须达到递交到消防验收部门的要求。本工程消防验收在2015年5月31日前，乙方必须取得消防验收部门的合格报告。

以上除《合同书》外，普广公司与被告共签订了上述七份《补充协议》约定，工程总价款由286万元增加至3219623元（含10万元补偿款）。2017年1月17日普广公司与原告签订《诉讼权益转让书》，将其上述债权的诉讼权利转让给原告。被告共向原告支付工程款无争议部分合计220.6万元。除双方无争议的220.6万元外，被告于2014年1月18日交付原告金额为30万元的转账支票一张，故原告共计收到被告支付的工程款250.6万元。

另查明，2014年8月15日，案外人石家庄市建筑设计院（设计单位）、河北东方建筑工程有限公司（施工单位）、河北博大工程项目监理有限公司（监理单位）及被告（建设单位）共同在建设工程消防验收申报表中加盖公章，认可就金业枫水苑的1#、2#、3#楼的室内消火栓系统、自动喷水灭火系统及其他灭火设施等消防设施验收合格。

2014年8月25日，普广公司取得源锋公司出具的检测报告。原、被告均认可2014年度原告所作的检测报告因当年度未能通过消防验收而作废，2015年需要重新按照新的标准出具检测报告。原告未取得消防验收合格报告，除了2014年8月15日三份备案表及源锋公司出具消防检测报告外，在2015年2月12日《补充协议》后，没有提交过其他用于消防验收的资料。

2015年9月1日，被告作出《律师函》，要求普广公司完成未完成的工程，并备齐消防验收所需的资料及检测报告以达到消防部门验收的要求并通过消防部门的验收。后于2015年9月15日向普广公司邮寄了《解除合同通知书》。

2015年10月12日，被告与安顺公司签订《消防检测合同》，约定由该公司对金业枫水苑的消防设施进行检测，费用为3万元。安顺公司于2015年10月15日出具整改意见书。后被告向安顺公司支付检测费用3万元。

2015年10月28日，被告向石家庄市太行公证处申请办理对“金业枫水苑”一栋商住楼、两栋住宅楼及地下车库的消防施工现状进行保全证据公证。

2015年11月6日，被告与四维公司签订《建筑分包合同协议条款》，约定由四维公司对金业枫水苑的消防工程进行整改完善和消防验收。被告向四维公司支付工程款共计253500元。

2015年12月10日及28日，“金业枫水苑”1#、2#、3#楼均通过石家庄市公安消防支队的消防验收，消防备案表记载施工单位为河北四维消防工程有限公司。

石家庄市桥西区人民法院一审再审认为，原告通过诉讼方式已履行了债权转让的通知义务，在向被告送达起诉状及证据时，其已知晓了普广公司与***之间债权转让的事实，故原告依法享有普广公司转让的债权，主体适格。普广公司与金业公司签订的《合同书》及后续补充协议，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予认定。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，综合双方签订的合同书及后续补充协议等，原告负有履行消防施工义务以及向被告交付齐全的验收资料及报告并取得消防验收部门的合格报告，被告依付款方式向原告支付工程款的义务。实际履行中，被告为消防工程顺利进行并最终取得消防验收之目的，不断增加了原告的工程价款，在原告取得检测报告后，被告依约向其支付了70%的工程款，因原告最终未准备齐全的验收资料以递交消防部门并通过消防验收和取得消防部门出具的验收报告书，而由第三人四维公司在完善了后续施工后取得，故应将被告为取得消防验收报告支出的替代履行的费用包括重新检测3万元及后续施工的费用253500元从欠付工程款中扣除。

关于2014年4月18日的补充协议约定的补偿款10万元及税金，因协议约定“在交予甲方验收资料及报告齐全后，协议生效。”，故该协议系附生效条件的合同，原告自认其未取得消防验收报告，故该笔10万元补偿款及免除税金的付款条件不成就，应从欠付工程款中扣除。

原被告对增值税率为5.39%均不持异议，据此计算税款为168147.68元（3119623元*5.39%，10万元补偿款未计算在内）。被告欠付工程款金额为：合同约定总价款为3219623元，被告已付款220.6万元+30万元=2506000元，应扣除税款168147.68元，被告重新检测及后续施工费用合计253500元，则欠付工程款金额为：3219623元-2506000元-168147.68元-100000元-253500元=161975.32元。

综上，被告欠付工程款的金额为161975.32元（3219623元－2506000元－168147.68元－100000元－283500元＝161975.32元）。

关于双方各自主张的违约金。被告因原告未履行消防验收义务拒绝支付剩余工程款，双方对付款条件是否成就存在争议，不宜认定被告存在违约行为。故对于原告主张的违约金，不予支持。关于被告向原告主张的违约金问题，双方均认可案涉房产项目已于2014年下半年交付业主，故被告主张的原告未取得消防部门验收而导致无法实现房屋交付使用的主张，理据不足，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百零七条第二款之规定，一审再审判决为：一、被告河北金业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款161975.32元；二、驳回原告***的其他诉讼请求；三、驳回被告河北金业房地产开发有限公司的其他反诉请求。

***上诉称，一、一审判决认定事实错误。一审判决关于被告提交的30万元支票复印件及原告出具金额30万元的收条，认定事实错误。根据票面信息和背书情况看，金业公司提交的转账支票收款人为石家庄市苏盛劳务分包有限责任公司，与其提交的2014年1月18日的有上诉人***签名的收款条没有牵连关系，原审判决在没有其他证据印证的情况下，即认定金业公司已经支付给***30万元工程款，实属为认定事实错误。2012年7月10日，普广公司与金业公司签订了《合同》，自2013年8月21日至2015年2月12日，双方共签订了7份补充协议，上述双方签订的合同及补充协议可以证实，工程总价款为286万元，包括所有支出费用及税金，即税费应由金业公司负担。2014年4月18日的补充协议金业公司免除了***的税金，但附有“按时顺利组织消防验收，在交予甲方验收交资料及报告齐全后”本条协议生效，2014年8月15日，六家机构组织了消防验收，结果均为合格，故免除***税费的约定应当生效。2014年8月15日，上诉人委托源锋公司对案涉工程1、2、3号楼的消防设施功能等进行检测，源锋公司组织普广公司、金业公司等六家机构对上诉人完成的消防工程进行检测，结果均为合格，双方对此事均予认可，根据消防法的规定，建设单位应当向消防机构申请消防验收，故2014年8月15日***所作消防工程验收合格后，该1、2、3号楼的消防设施应由金业公司向公安机关消防机构申请验收。本案经过多次开庭审理，金业公司向***提交的律师函、解除合同及快递回单，均不能证实金业公司通知上诉人解除合同的事实，双方多次签订补充协议，不存在相互找不到对方的事实。退一步讲，即便需要整改，金业公司也应通知上诉人施工，时至今日，被上诉人没有通知上诉人对工程进行整改、维修。以上种种也说明，自2014年8月15日是被上诉人故意不履行自己的职责，造成案涉消防迟迟不能验收，责任应由被上诉人承担。二、一审判决认定被上诉人没有违约系错误认定。双方2012年7月12日的合同约定，消防系统工程安装、调试完毕后，甲方、监理单位验收合格及社会行业部门出具合格检测报告15日内付总价款75%，2014年8月25日上诉人委托源锋公司对案涉工程的消防设施功能等进行检测，结果均为合格，但被上诉人并没有给付上诉人工程款，被上诉人没有履行约定义务，应承担违约责任。请求撤销一审判决，改判金业公司支付上诉人***工程款1017430元，并自2016年1月12日起按年利率24%支付违约金，计算至付清之日止；驳回被上诉人金业公司的反诉请求；一二审诉讼费用由被上诉人承担。

本院再审期间，再审上诉人***提交其向石家庄公安局新华分局天苑派出所报案的受案回执，该回执记载“***，你于2020年8月6日报称的涉嫌伪造证据一案我单位已受理”。***据此称金业公司涉嫌伪造证据，本案民事案件应当中止审理。

金业公司辩称，关于受案回执的问题，只是***自己报案，公安受案，不是正式立案的手续，该证据不能证明金业公司伪造证据。关于安顺报告中涉及的生产厂家，是不是虚假问题，在原来庭审中没有涉及到过，今天作为对方当事人提交的相关证据，我们认为不属于再审中的新证据。我们认为安顺公司报告中涉及的生产厂家是正确的，对于对方提交的相关证据，我们暂时不予质证，不属于新证据。关于消防义务问题，这在消防工程施工的实践惯例中都是有发包方委托施工方去进行最后的消防工程报验验收。在刚才庭审中，对方当事人也提到了金业公司已经为普广公司或者是***提供了授权委托书，至于授权委托书空白问题在原来庭审中已经进行过解释，因为消防工程属于专项工程，涉及项目比较繁琐，为了保证在消防验收申报手续时顺利通过，方便报验时填写。当时出具的委托书如果不是因为报验消防工程，对方当事人为什么能从金业公司拿一个空白受权委托书，并且在2015年2月12日的协议书里明确注明了乙方验收资料始终没有准备齐全，从今以后甲方在未拿到乙方的消防部门的合格验收报告前不再付任何款项，以及本工程消防验收在2015年5月30日前乙方必须取得消防验收部门的合格报告等等一系列的约定，可以明确看出当时双方的真实意思表示，金业公司委托实际施工方去进行消防手续的报验。关于税金的问题，在原来的庭审中，双方已经均认可税率都是5.39。关于支票问题，在原来的多次庭审中均已提到，30万有对方当事人公司的负责人签字确认，并且在二审判决书中对此问题作出了明确的认定，认定姜总收到了这30万元，对此判决，普广公司和姜总是认可的。

金业公司上诉称，一、金业公司已经超额支付普广公司工程款，***的诉讼请求不应得到支持。（一）2014年7月23日补充协议中约定的气溶胶灭火系统5.8万元、灭火器等12903元，均应由普广公司负责，但普广公司未施工，应从工程款中扣除70903元。（二）金业公司支付给四维公司253500元外，另有2018年2月13日1万元、2018年12月18日2.25万元，共计3.25万元未在一审中扣除。（三）普广公司施工的消防工程质量不合格，且单方撤场，委托他人整改施工后才取得最终验收合格报告，应按约定扣除质保金160981.15元。二、金业公司的反诉请求应得到支持。双方2015年2月12日签订的协议书约定乙方（普广公司）承诺在2015年3月15日前必须把消防验收资料准备齐全，并需监理部门盖章确认，必须达到递交到消防验收部门的要求，并于2015年5月31日前乙方（普广公司)必须取得消防验收部门的合格报告。普广公司并未按上述协议约定完成相应的义务，构成违约。金业公司另行安排其他单位整改、施工后，于2015年12月18日取得验收合格证书。根据双方2013年7月10日合同书约定，普广公司应向金业公司支付违约金563万余元，现金业公司仅主张120万元。请求依法改判驳回***的诉讼请求；依法改判***向金业公司支付违约损失120万元；诉讼费用由***承担。

***辩称，对于验收的问题，协议约定在3月15日之前必须达到消防验收资料齐全，我刚才也说了，我们已经提前了，已经达到了，监理部门也扣章认可了，本工程消防验收在2015年5月30日前，源锋公司已经出具了检测报告，我们的消防工作全部合格。如因甲方的原因消防部门不出具验收合格报告，甲方在15天内也要付清一方合同总价款的25%，原因是因为金业公司出具的委托书里只有一个公章，没有其他内容，也没有法定代表人签字，是金业公司不配合验收。金业公司称是其他公司进行了验收，但是消防工程的全部资料都在我这里，他们没有资料怎么可能进行验收，这些都是假证据，我已经到公安机关进行了报案，目前公安机关已经受理。关于30万块钱的事，说我在二审中说拿到30万元不是现实。支票上显示的信息与普广公司没有关联性，而且支票的收到条上也没有***的签字和手印，上面的那一部分真实性我们认可，下面那一名话是后加上去的，没有任何人签字或者按手印，是虚假的。对于金业公司向四维公司后期支付32500元的事儿，首先四维公司他整改到底实际是否发生我们都不认可的，不能证明他整改的真实性，所以这两笔钱我们不认可它，也与本案没有关联性，上面也没有四维公司的印章。

本院再审查明的事实与石家庄市桥西区人民法院一审再审查明的事实一致。

本院再审认为，金业公司和普广公司2012年7月10日签订的合同书第六条付款方式约定：1.消防系统工程安装，调试完毕后，甲方、监理单位验收合格及社会行业部门出具合格检测报告15日内付工程总价款70%。2.获取政府行业管理部门验收合格及验收报告书后15日内付总价款25%。3.剩余5%为质保金，质保期结束且未有质量问题时30日内付清。据此可知，消防系统施工完毕后，需首先由社会行业部门出具检测报告，合格后金业公司付款至总价款的70%，而后需要取得政府行业管理部门验收合格报告书，金业公司支付总价款25%。同时也说明消防验收需经社会行业部门和政府行业管理部门两次验收。

从***提交的证据看，2014年8月20日河北源锋消防检测有限公司出具《建设消防设施检测报告》，认定各项相关工程合格，可以证明普广公司取得了社会行业部门出具的检测报告，金业公司应付款至总价款的70%。2015年2月12日双方签定的协议书第一段载明“截止现在乙方所施工的金业枫水苑消防工程，于2014年9月已具备工程验收条件，因为乙方的工程验收资料始终没组织齐备，拖至今天”。此表述是双方对2014年8月20日源锋消防检测有限公司组织消防验收的认可，也是对报请政府行业管理部门进行消防验收进展情况的客观叙述，因乙方即普广公司的工程验收资料没有组织齐备，致使案涉项目不能按时向政府行业管理部门进行申报。桥西法院2017年7月12日开庭审理时审判员问“原告，2015.2.12协议书首部最后一句话怎么解释”，***称“2014年9月26日检测之后，没有通过消防部门验收，……”。此后，普广公司未组织过新的验收申报。后，金业公司将消防工程的整改工作交给四维公司负责，并将向政府行业管理部门报请消防验收的工作交由河北安顺消防检测服务有限公司负责，是及时止损的合理做法，一审再审判决将四维公司施工的工程款从金业公司应付普广公司的工程款中扣除，并无不当。再审上诉人***反复坚称自己所做消防工程已经验收合格，其提交的证据仅是源锋公司组织验收的证据，不能证明已经政府行业管理部门验收合格。对于***所称30万元支票的问题，因有普广公司负责人签字认可收到30万元，一审法院对此予以认定亦无不妥。***所称税费及10万元补偿费用的问题，因其未能达到“按时顺利组织消防验收”等条件，一审法院在其工程款中予以扣除并无不当。再审上诉人***提交的受案回执，只是其向公安机关报警的记录，公安机关并未认定金业公司构成伪造证据罪并立案侦查，故其要求中止审理的请求法律依据不足。

对于再审上诉人金业公司所称的气溶胶灭火系统等70903元、支付给四维公司的32500元及质保金的问题，因其在一审时并未提出，亦未能提供应予扣除的确切计算方法，且案涉消防工程经整改后已经合格，在从应付给普广公司的工程款中扣除整改费用后，再扣除质保金显然不妥，故对其请求不予支持。对于金业公司的反诉请求，因其主张的违约金数额过高，且金业公司亦未能举证证明其有实际损失及损失的具体数额，故对其要求***支付违约金的请求不予支持。

综上所述，再审上诉人***和再审上诉人金业公司的上诉理由均不能成立，石家庄市桥西区人民法院一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任区分合理，计算结果准确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回再审上诉人***和再审上诉人河北金业房地产开发有限公司的上诉请求，维持河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民再10号民事判决。

二审案件受理费23600元，由再审上诉人***和再审上诉人河北金业房地产开发有限公司各负担11800元，二再审上诉人各自多交的11800元予以退还。

本判决为终审判决。

审判长　　郝俊贤

审判员　　王淑芳

审判员　　高玉坡

二〇二〇年九月十八日

书记员　　袁琦琦