中国某有限公司、何某等建设工程合同纠纷二审判决书

广东省佛山市中级人民法院 民事判决书 （2025）粤06民终2703号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1981年1月22日出生，住四川省仪陇县，公民身份号码XXX。 委托诉讼代理人：***，广东国政律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1987年10月13日出生，住贵州省桐梓县，公民身份号码XXX。 被上诉人（原审被告）：何某，男，汉族，1963年7月28日出生，住四川省西充县，公民身份号码XXX。 被上诉人（原审被告）：中国某有限公司，住所地湖北省黄石市西塞山区，统一社会信用代码914200xxxxxxxxxxxx。 法定代表人：梁某。 委托诉讼代理人:丁某，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人:刘某，男，系该公司员工。 上诉人***因与被上诉人***、何某、中国某有限公司（以下简称某甲公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2023）粤0605民初19496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判何某、***、某甲公司应支付工程款659705.09元及以此为本金从2017年7月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止、从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止的利息予***；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费全部由何某、***、某甲公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。何某没有提供其与***是转包关系的证据，应承担举证不能的法律后果。一审法院未依据举证责任认定案件事实，应予纠正。本案的关键事实，即：何某与***的关系，何某未提交任何证据举证证明，应承担举证不能的法律后果。从现有证据能证实何某与***是合伙关系，何某没有任何证据进行反驳，应与***承担连带责任。***有证据证明：1.何某向***支付了几笔工程款；2.***主张与何某是合伙关系。但何某除了口头***其与***是转包关系外，没有提供相应的证据证明。显然，***的证据证明力明显大于何某的口头***。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十一条规定，何某没有证据对***的主张进行反驳，应依法认定***与何某存在直接的合同关系。一审法院在认定***把工程交付给***施工的同时，并不排斥***作为合伙人代表其与何某进行相关的法律行为，***的行为对其合伙人何某同样发生法律效力。一、***的合同相对方应认定为何某、***、某甲公司。根据本案一审庭审情况可以确认以下几个事实：（一）某甲公司和何某都确认，***主张的工程范围是属于某乙公司分包给何某的工程范围；（二）何某主张将工程全部转包给了***，称两人未签订书面形式的合同，何某主张只收取***10%的管理费；***于2018年5月31日在佛山市南海区狮山镇人力资源和社会保障局的调查笔录中认为其与何某之间是合作/合伙关系，是给何某代班的，***称“我与何某约定是否有利润来确定，如果工程最终有利润就各占50%，如果亏损我就不享受劳动报酬，何在该项目中有318800元利润，我可以分164400元”；（三）何某于2018年6月6日在佛山市南海区狮山镇人力资源和社会保障局的调查笔录中称“我从项目上收到工程款就把钱转给***或***，从2017年开始有个别***的工程款是我直接支付给***的承包人”；（四）何某、某乙公司均有向***直接支付工程款：何某2017年4月29日支付10万元、2017年8月31日支付10万元、某甲公司于2017年1月22日支付30万元，备注为：工程款；（五）某乙公司及何某均未向法庭提交双方之间的合同及付款凭证；（六）何某未向法庭提交其与***之间法律关系的证据及付款凭证。因此，本案***的合同相对方是何某、***及某乙公司，是何某、***及某乙公司（至少也是***与何某）共同发包给***。理由如下：1.某乙公司有向***支付30万元工程款，这是认定合同关系的直接证据；2.某乙公司与何某均未提交双方的书面合同，不能直接认定双方是工程转包合同关系，不排除某乙公司与何某是内部承包或挂靠关系，***认为其与何某是合伙关系。如果何某与某乙公司是内部承包关系，何某与***的行为可视为是对某乙公司的代理行为，如果何某、***与某乙公司是挂靠关系，挂靠的本质法律特征就是以被挂靠人的名义施工；3.某乙公司、何某、***三者之间的法律关系无法查清界定，甚至某乙公司也没有向法庭提交其与何某合同关系的证据。鉴于何某、***及某乙公司均有向***支付工程款，可以认定为是何某、***及某乙公司将案涉工程共同发包给***施工；4.***主张与何某是合伙关系；5.***在劳动部门一直主张是何某的***，为何某干活。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，***提交的何某、***及某乙公司支付工程款的证据证明力明显大于何某、***及某乙公司的口头抗辩，应依法认定为何某、***及某乙公司是共同发包人。劳动保障部门的笔录证明力也明显大于何某的口头***，应依法判决何某与***承担连带清偿责任。二、退一步说，如果认定***的合同相对方是何某、***，那么某甲公司作为总包单位也应在236567元范围内与何某、***对***主张的工程款承担连带清偿责任。关于某甲公司是否承担支付责任的问题，如前所述，某乙公司是共同发包人理应承担责任。退一步说，如果认定***的合同相对方是何某、***，某甲公司也应承担相应的责任。本案中***所承包的工程范围是案涉工程的人工劳务，其主张的工程款包含了大量的农民工工资。劳动保障部门（佛山市南海区狮山镇人力资源和社会保障局）对案涉工地拖欠民工工资的情况也进行了调查，制作了相应的调查笔录。因被告拖欠支付工程款，导致民工***等九人向一审法院对***提起了劳务合同诉讼，案号为（2021）粤0605民初8749、8764、8766、8769、8772、8775、8778、8781、8783号，该案原告九人提供了《佛山市南海区建筑施工企业工资核算情况表》（共记载工人十人，除该案九个原告外，另一人***未起诉，饶某乙为44634元），该九案判决***须支付工人劳务费共计191933元。因一审法院对《佛山市南海区建筑施工企业工资核算情况表》予以采信，因此***欠付案涉工程农民工工资的总额应为：191933元+饶某乙为44634元=236567元。根据《保障农民工工资支付条例》第三十条规定，本案中某甲公司作为施工总承包单位，将案涉工程违法转包给不具有施工资质的何某，某甲公司具有过错。某甲公司依法应当对何某劳动用工和工资发放等情况进行监督，尽管某乙公司抗辩称工程款已经足额向何某支付，但与《保障农民工工资支付条例》第三十条规定相悖，故某甲公司作为总承包单位应当对***主张的劳务费中包含农民工工资的部分承担先行清偿责任，某乙公司在承担责任后，有权依法进行追偿。因此，某甲公司应在236567元范围内对何某、***的上述债务承担先行清偿责任。三、一审法院将鉴定费判令由双方各负担一半没有事实及法律依据，因***、何某、某甲公司未与***结算导致本案纠纷发生，责任在于***、何某、某甲公司。司法实践中，鉴定费也通常由***、何某、某甲公司承担。 某甲公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。***提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，不应予以支持。二、***的上诉理由不成立。（一）***提出的合同相对方应认定为何某、***、某甲公司，与事实不符。理由在于：一是案件在审理过程中，***提交的主要证据为其自制表格或手写协议，未提供其与何某及某甲公司之间签订的合同、协议或其他往来证据资料，即其未证明***与某甲公司之间就案涉工程项目达成过合作的合意，故不应当认定某甲公司与***之间具有合同关系；二是某甲公司虽然在2017年1月向***转账一笔，但双方不存在其他往来证据，故不能证明双方存在实际合同关系。因此，一审法院的判决符合事实认定。（二）***主张的某甲公司作为总包单位应在236567元范围内与何某、***对***主张的工程款承担连带清偿责任，缺乏法律依据。理由在于：一是某甲公司不属于《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二十六条之规定中所规定的发包人，仅为承包人，故***要求某甲公司在欠付工程款范围内承担连带责任不符合法律规定；二是***并非《保障农民工工资支付条例》中所规定的农民工，其在本案诉讼中自述其为案涉分包项目的实际施工人。 ***、何某未作答辩。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.何某、***向***支付工程款718841.3元，并支付利息(利息自2016年10月23日起至2019年8月19日按银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心发布1年期贷款市场报价利率标准计算)；2.某甲公司对上述款项与***、何某承担连带清偿责任；3.本案诉讼费全部由何某、***、某甲公司承担。 一审法院查明以下事实：2016年10月23日，***与***签订了《奥园工地》的字据，载明：1#、5#、8#楼所有零星工程，已由双方约定清算完成，清算结果为由***补给***60600元，清算完成后此单交付给***，工资在总工资里加上去。 2018年5月24日，佛山市南海区人力资源和社会保障局狮山分局（以下简称人社狮山分局）就狮山海奥公馆何某泥工***员工劳动报酬支付情况对***进行调查询问，***：***于2015年4月至2017年4月在何某泥工***里从事泥工兼带班工作，负责泥工***人员的工作安排和工资发放管理；何某与***所管理的泥工***员工约定按照各自在狮山海奥公馆项目上所完成的工程面积来结算劳动报酬，其余的零散工作是按300元/天的工价来计算施工；何某现未支付***本人2015年4月至2017年4月在狮山海奥公馆工作期间的劳动报酬共有18083元；何某现拖欠***所管理泥工***在狮山海奥公馆工作期间的劳动报酬合共268050元，现吕某、***、***、***、***和***等人因为有事在外而不能配合接受调查。 2018年5月31日，人社狮山分局就狮山海奥公馆何某泥工***的有关工资支付情况对***进行调查询问，***：***在狮山镇海奥公馆项目何某泥工***从事带班工作，具体负责工资发放、工人派遣和材料采购工作；何某在某甲公司海奥广场项目狮山镇海奥公馆项目分包了第1、5、7、8和9栋的泥工工程，地下室负一、二层的扇灰工程，第3号楼、1号楼A、B栋的扇灰工程及市政排水工程；某乙***所使用的务工人员是***组织到项目上去工作，都没有签劳动合同，只是有与***签订了施工协议；某乙***务工人员的劳动报酬是不定期按工程进度的情况去支付；***完成了370余万的产值，***已向***付了370万的工程款，***反映他所在***还有12名务工人员被拖欠268050元的情况不属实；***与何某约定根据某乙项目是否有利润来确定，如果工程最终有利润就各占50%的比例去分成，如果工程亏损就不享受劳动报酬，何某在某乙项目有328800元的利润，***可以分164400元。 2018年6月6日，人社狮山分局就狮山海奥公馆何某泥工***的有关务工费支付情况对何某进行调查询问，***：何某从某甲公司海奥广场项目经理部处分包了狮山镇海奥公馆项目第1、5、7、8和9栋的泥工工程，地下室负一、二层的扇灰工程，第3号楼、1号楼A、B栋的扇灰工程及市政排水工程；何某把承包的***全部口头转包给***，***安排他父亲***、弟弟***去管理在海奥公馆所承包的工程；某甲使用的务工人员都是由***组织到项目去工作，或是从***手上再转包具体的承包人（例如***）去组织到项目上工作；某甲公司与何某应该结算的工程款为19050000元，现已向何某支付的工程款共计有18590088元，公司已按照合同约定足额向何某支付了工程款；务工人员的劳动报酬是由***负责支付，不某具体情况，何某从项目上收到工程款后就把钱转给***或***；从2017年开始，有个别***的工程款是直接支付给***的承包人；自项目开工以来，何某打给***的工程款有14797700元、880000元，直接打给各个***的工程款有2428372元，以上工程款合计18106072元；有***签字的***、唐某、黄某、***、吴某、***、***、***、***、***、***、吕某等12人在狮山海奥公馆项目的务工费，***从***手上分包工程，以上人员是***组织到项目上去工作，不某***是否拖欠***等12人的务工费。 ***提供的交易明细清单显示其银行账户收款情况如下：2015年6月19日，***转账150000元；2015年11月19日，***转账420000元；2015年12月30日，***转账106000元；2016年1月6日，***转账103000元，摘要/附言为“还钱”；2016年1月27日，***转账15000元；2016年1月29日，***转账400000元；2016年6月2日，***转账150000元；2016年6月4日，***转账9000元；2016年7月14日，***转账175000元；2016年8月26日，***转账420000元；2016年11月3日，***转账170000元；2016年11月4日，***转账7000元；2017年1月22日，某甲公司海奥广场项目经理部转账300000元，附言为“工程款”；2017年4月29日，何某转账100000元；2017年8月31日，何某转账100000元。以上合计2625000元。 ***，***找***过去承接工程，也是***与***结算，但***一直没有签字确认；双方并无签订合同，口头约定外墙抹灰+贴砖单价55元/平方米、单独外墙抹灰单价33元/平方米、游泳池贴马赛克单价80元/平方米，游泳池抹灰单价45元/平方米、批灰上水泥油单价2元/平方米，***主张的涉讼工程款包括的外墙贴砖及抹灰（以下简称外墙工程）、游泳池贴砖及抹灰（以下简称游泳池工程）、零星工程的劳务工程款；何某、某甲公司是共同发包人，***称其与何某是合作关系，不某***与何某如何沟通的；***已收取了3661061元工程款，部分是现金收取。 ***，某甲公司将工程发包给何某，双方有签合同，时间太久现无法提供，何某将工程全部转包给了***，何某与***也没有签合同，双方约定何某收取10%的管理费。 ***，某甲公司目前只能找到与何某签订的室外排水及化粪池工程、围墙工程、第9座的室内砌砖及内墙抹灰工程、第1A座室内及屋面泥水工程、第5座室内及屋面泥水工程的劳务分包合同；外墙工程、游泳池工程于2017年7月6日完工。 何某、某甲公司均确认：何某与某甲公司已完成结算，没有签订结算书，某甲公司已向何某付完工程款；***主张的外墙工程、游泳池工程包含在某甲公司发包给何某的工程范围内。 诉讼中，根据***申请，一审法院依法委托某有限公司佛山分公司对工程进行造价鉴定，该司出具了《工程造价鉴定意见书》，载明：零星工程缺少图纸等证据资料，不对此部分进行鉴定；批灰上水泥油的范围为1#、5#、7#、8#单独外墙抹灰部分；按照***主张的计价标准，外墙抹灰及贴砖项目合价3896061.46元（单价55元），单独外墙抹灰项目合价305480.67元（单价33元），批灰上水泥油项目合价18513.98元（单价2元），游泳池抹灰项目合价26625.6元（单价45元），游泳池贴马赛克项目合价47334.4元（单价80元），总造价合计4294016.11元；依据相关清单定额的计价标准，外墙抹灰及贴砖项目合价6835108.55元（含税单价96.49元），单独外墙抹灰项目合价551809.17元（含税单价59.61元），批灰上水泥油项目合价112935.28元（含税单价12.2元），游泳池抹灰项目合价7076.49元（含税单价11.96元），游泳池贴马赛克项目合价33033.49元（含税单价55.83元），总造价合计7539962.98元。***支付了鉴定费44811元。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。***称是***找***过去承接狮山海奥公馆的工程，***在《劳动保障监察调查询问笔录》中确认由其组织***的***进场施工，***亦就零星工程与***签订《奥园工程》，故应认定***将狮山海奥公馆的部分工程发包给***施工，双方存在建设工程合同关系。***主张其承接的涉讼工程包括外墙工程、游泳池工程和零星工程，一审法院对此分析如下：根据***与***签订的《奥园工地》，一审法院确认***承接了1#、5#、8#楼所有零星工程，此其一；其二，***提供的银行流水显示，***与何某、***、某甲公司之间存在合计超过200多万元的转账流水，***在《劳动保障监察调查询问笔录》中提及***的产值超过300万元，可见***承接的工程范围具有一定规模，***主张其承接了外墙工程、游泳池工程，***作为直接将工程发包给***的一方，其未到庭抗辩或举证反驳，某甲公司是狮山海奥公馆项目的总包单位，某甲公司与何某均确认外墙工程、游泳池工程在其两者之间的发包范围内，某甲公司、何某有能力、有条件掌握该部分工程的施工资料及实际施工***情况，但某甲公司、何某的举证无法推翻***关于外墙工程、游泳池工程施工范围的主张，故一审法院确认***承接了外墙工程、游泳池工程。 ***作为发包方，其应向***支付外墙工程、游泳池工程和零星工程的工程款。现有证据无法证明***与***约定了外墙工程、游泳池工程的项目单价。***主张外墙抹灰+贴砖单价55元/平方米、单独外墙抹灰单价33元/平方米、批灰上水泥油单价2元/平方米，上述外墙工程单价均低于相关清单定额的计价标准，其主张合理，一审法院予以采纳。***主张游泳池贴马赛克单价80元/平方米、游泳池抹灰单价45元/平方米，上述游泳池工程单价远高于相关清单定额的计价标准，***未举证证明该其所主张的游泳池工程单价合理有据，一审法院根据公平原则确定应按照清单定额的计价标准计算游泳池工程的造价。经鉴定，按照***主张的计价标准，外墙工程造价为4220056.11元（3896061.46元+305480.67元+18513.98元），依据相关清单定额的计价标准，游泳池工程造价为40109.98元（7076.49元+33033.49元）。另外，***与***签订《奥园工地》，约定零星工程结算金额为60600元。综上，***应向***支付的工程款为4320766.09元（4220056.11元+40109.98元+60600元）。***主张已收到工程款3661061元，***作为付款义务人，未到庭抗辩或举证反驳，其应自行承担举证不能的不利后果，故一审法院采纳***该主张，并确认***仍应向***支付工程款659705.09元（4320766.09元-3661061元）。***诉请超出部分，一审法院不予支持。***拖欠***工程款，其应支付该工程款产生的法定孳息。***主张零星工程是涉讼工程的最后一个工序，双方于2016年10月23日对零星工程进行结算，***该主张与其在《劳动保障监察调查询问笔录》中所***2015年4月至2017年4月的工作期间不一致，***亦未举证证明工程实际交付日期，总包单位某甲公司确认工程于2017年7月6日完工，一审法院据此认定***应于2017年7月6日向***支付工程款，故***应支付以659705.09元为本金从2017年7月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止、从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止的利息予***。***诉请的工程款本息超出核定部分，一审法院不予支持。***未就外墙工程、游泳池工程与***办理结算，一审法院对某甲公司的诉讼时效抗辩不予采纳。 ***举证仅能反映何某、某甲公司向***转账了部分款项，但不足以证明何某、某甲公司与***共同将发包给***施工，即***举证无法证明何某、某甲公司与***存在建设工程合同关系，某甲公司也不属于司法解释规定应在欠付工程款范围内承担责任的发包人，***主张何某、某甲公司对本案债务承担付款责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决如下：一、***应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款659705.09元及以此为本金从2017年7月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止、从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止的利息予***；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10988.41元（***已预交），由***负担591.41元，由***负担10397元。***负担部分应于判决发生法律效力后十日内向一审法院交纳,逾期交纳,一审法院依法强制执行。对于***预交的受理费10397元，判决发生法律效力后，由一审法院予以退回。鉴定费44811元（***已预交），由***负担22405.5元，由***负担22405.5元并应于判决发生法律效力后十日内迳付予***。 二审期间，各方均未提交新证据。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、***的合同相对方应如何认定；二、何某、某甲公司应否承担支付工程款及利息的责任；三、本案鉴定费应当如何分担。针对上述问题，本院作如下分析： 关于争议焦点一。根据***在一审庭审中的***，***是***组织到案涉工地施工，结算亦是***与***进行；***在《劳动保障监察调查询问笔录》中亦确认***所使用的务工人员系由其组织进场施工；何某在《劳动保障监察调查询问笔录》中亦***案涉工程劳务人员是由***组织施工，***系从***手上分包工程。三方关于案涉工程是由***组织***施工的***能够相互印证。一审法院结合***就零星工程与***签订零星工程结算的《奥园工程》手写单据，认定***将狮山海奥公馆的部分工程发包给***施工，双方存在建设工程合同关系理据充分，本院予以维持。虽然***曾在劳动部门有关于其与何某就案涉工程利润进行内部分成的***，但何某对其主张的合作关系并不认可，何某称其系将案涉工程全部转包给***，故在无其他证据佐证***与何某存在合作关系的情况下，一审法院未予采信***的主张并无不当，本院依法予以维持。至于何某、某甲公司曾向***支付案涉工程款，无法证明何某、某甲公司即为***的合同相对方。***上诉主张何某、某甲公司为***的合同相对方，理由不能成立，本院不予接纳。 关于争议焦点二。如前所述，***的合同相对方是***，何某、某甲公司并非***的合同相对方，某甲公司也不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定的应在欠付工程款范围内承担责任的发包人，***作为实际施工人亦不属于《保障农民工工资支付条例》中所规定的农民工，故***上诉主张何某、某甲公司对案涉工程欠款承担责任缺乏理据，本院不予支持。一审法院结合《工程造价鉴定意见书》及已支付工程款，认定***应向***支付工程款659705.09元及利息处理正确，本院予以维持。 关于争议焦点三。案涉鉴定费系为确定案涉工程造价的必要支出，一审法院在双方未进行结算的情况下，确定由***和***各负担一半合法有据，本院予以维持。***上诉主张应全部由***、何某、某甲公司承担依据不足，本院不予支持。 综上，***上诉所提理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10397.05元（上诉人***已预交），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行全部义务。逾期未履行的，经当事人申请或法院移送，将依法对义务人启动强制执行程序。在执行程序中，人民法院将依法采取强制执行措施，包括但不限于依法对相关义务人采取限制高消费、列入失信被执行人名单、罚款、拘留等；涉嫌拒不执行判决、裁定罪的，还将依法移送追究刑事责任。同时，相关人员成为被执行人、被限制消费和被列入失信名单等信息将通过中国执行信息公开网向社会公开。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年三月十七日 法官助理*** 书记员***