宏盛建业投资集团有限公司、甘肃新网通科技信息有限公司、四川省红鱼洞水库建设管理局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省巴中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川19民终1402号

上诉人（原审被告、反诉原告）：宏盛建业投资集团有限公司，住所地江西省上饶市信州区站前二路松山安置小区管委会****。

法定代表人：周金虎，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毛忠华，男，1986年12月21日出生，汉族，研究生文化，住江西省南昌市红谷滩新区。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃新网通科技信息有限公司，住，住所地甘肃省兰州市城关区雁滩乡张苏滩/div>

法定代表人：李文海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨红霞，甘肃银衡律师事务所律师。

原审被告：四川省红鱼洞水库建设管理局，住，住所地四川省巴中市南江县南江镇光雾山大道朝阳段/div>

法定代表人：邱华平，该局局长。

委托诉讼代理人：唐小波，男，1970年5月23日出生，汉族，大专文化，住四川省巴中市巴州区。

上诉人宏盛建业投资集团有限公司（以下简称：宏盛公司）因与被上诉人甘肃新网通科技信息有限公司（以下简称：新网通公司）及原审被告四川省红鱼洞水库建设管理局（以下简称：红管局）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省南江县人民法院（2020）川1922民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宏盛公司上诉请求：1.撤销四川省南江县人民法院（2020）川1922民初121号民事判决，驳回新网通公司的全部诉讼请求，支持宏盛公司的反诉请求；2.本案一审、二审诉讼费由新网通公司承担。事实及理由：一、一审将经司法鉴定并非新网通公司负责人侯小锋本人签字的结算单作为定案依据没有任何事实和法律依据；即使是新网通公司负责人侯小锋本人签字，此结算单同样不能作为本案最终结算依据。1.在案件审理过程中一审根据当事人申请委托了第三方鉴定机构进行了鉴定，鉴定结论为：检材上“侯小锋”签字字迹与6份样本上侯小锋签字字迹均不是同一人书写。因此，此份证据存在作假、伪造，且庭审中宏盛公司对该些证据均予以了否认，因此根据证据规则，在本案中，该份结算单就不能作为定案依据及双方最终的结算依据；2.即便结算单上“侯小锋”的签字是其本人签字，该份结算单也不能作为本案判决宏盛公司履行支付义务的结算依据。该份有侯小锋签字的“结算单”不是双方最终的结算，而仅仅是工程完工以后的一个过程结算，最终结算还需要根据审计单位对涉案工程进行审计以后，包括新网通公司现场没有做的相关工程进行删减后才能进行结算，而截止到上诉之日，双方就涉案工程新网通公司已完合格工程量并没有办理最终的结算。即使该过程结算单经双方签字确认，但该过程结算系双方对阶段性工程量的确认，不能客观反映新网通公司实际完成的全部合格工程量，更不是双方对所完成工程价款的最终结算文件，故不能作为双方最终结算依据。根据双方签订合同所约定内容，结合南江县审计局出具的审计报告中审减明细，扣除新网通公司在施工过程中未完工程及虽已完但质量不合格的工程价款合计1051000元，宏盛公司应付新网通公司的最终总工程款应是6768684.74元。因此，一审在未组织双方对工程造价予以质证的情况下，直接以该份过程结算单为计算工程价款的事实，依据不当。二、关于宏盛公司在庭审中反诉新网通公司支付延期完工违约金的时效事实认定错误。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”之规定，因双方在《工程施工承包内部经济责任协议》中约定的违约金与合同工程款项属于同一法律关系中的债务性质，且约定剩余5%质保金24个月责任缺陷期满后一次性支付完毕。新网通公司于2016年12月26日经业主和运营单位验收合格，2018年12月27日为最后一个支付约定时间点。诉讼时效为三年，宏盛公司在2020年8月6日当庭提出反诉，并未超过诉讼时效。因此一审以时效已过驳回宏盛公司诉讼请求不符合法律规定。三、新网通公司在案涉项目中尚有1051000元的合同承包范围内工程量未施工、未整改，该款项应从应付新网通公司工程款中扣减。根据宏盛公司与新网通公司的合同约定，应由新网通公司施工范围的工程量新网通公司仍有大量工程量并未施工、一部分工程需要整改的新网通公司也同样没有整改，其中质量不合格的部分都是由宏盛公司自行组织队伍或委托第三人施工，这一部分工程价款共计1051000元理应从应付新网通公司的工程款中扣减。一审庭审中宏盛公司也向一审提交过该部分证据，但一审并未组织双方质证及采纳，严重损害了宏盛公司的合法权益。综上所述，案涉工程双方并末办理最终结算，最终价款尚未确定；此外，宏盛公司的反诉符合双方约定及法律规定，并未超过诉讼时效，因此，请求二审依法驳回新网通公司对宏盛公司的所有诉讼请求，支持宏盛公司的诉讼请求。

新网通公司辩称，1.根据《建设工程施工承包内部经济责任协议》，案涉工程施工过程中没有任何变更签证，新网通公司已经全部施工完毕。《工程结算支付审批表》是宏盛公司制作，不论侯小锋是否签字，都是宏盛公司对结算价数额的认可，为节省诉讼成本和资源，新网通公司认可宏盛公司单方制作的工程结算价款；2.新网通公司不存在逾期交工的事实，且宏盛公司主张逾期交工违约金的诉讼时效已过；3.案涉工程已经竣工验收，移交给业主单位投入使用。

红管局辩称，宏盛公司没有将红管局列为被上诉人，其上诉请求与红管局无关。

新网通公司向一审法院起诉请求：1.请求判决宏盛公司支付工程款2729949.80元，逾期付款违约金464091.47元，总计3194041.27元。（违约金自2016年12月26日至2019年10月26日，按照2016年同期银行贷款年利率6%计算，2019年12月26日后的逾期付款违约金以未支付工程款为基数，按照年利率6%计算至款项付清为止）；2.请求红管局对宏盛公司的应付工程款本金和利息在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由宏盛公司承担。

宏盛公司向一审法院反诉请求：1.请求法院判令新网通公司向宏盛公司支付工期延误违约金1950000元；2.本案诉讼费由新网通公司承担。

一审法院认定事实：2014年9月28日，红管局作为业主方与投资建设方宏盛公司签订《S101线红鱼洞水库淹没复建工程投资建设合同书》合同编号CHG2014-014。约定由宏盛公司全额投资建设模式进行实施。工程名称：S101线红鱼洞水库淹没复建工程。资金来源：建设期为投资建设人全额投资，回购资金为上级补助资金和地方自筹资金。2016年4月2日，宏盛公司与新网通公司签订《工程施工承包内部经济责任协议》合同编号：【S101线HYD】HT-字（2016）。新网通公司作为承包人承包S101线红鱼洞水库淹没复建工程范围内6座隧道（龙门滩隧道、黄家梁隧道、孔明洞隧道、陈家坝隧道、沙滩隧道、胡家梁隧道）的机电安装工程及相关土建工程。开始工作日期2016年4月5日，结束工作日期2016年6月9日，总日历工作天数65天。工程保修期为24个月，保修时间从甲方（宏盛公司）整体工程正式竣工验收合格之日起算。付款方式：隧道机电工程施工单位全部人员、设备、材料到达施工场地，甲方根据到场人员、设备、材料现场核定数量分批次支付至合同总价的60%，本项目机电工程设备安装、调试完成后一周内支付合同总价的20%（支付至合同总价的80%），隧道机电工程交工验收合格后一周内支付合同总价的15%（支付至合同总价的95%），最后5%作为质保金，待24个月责任缺陷期满后一次性支付完毕。2016年8月18日，宏盛公司将S101线红鱼洞水库淹没复建工程向红管局整体交工。新网通公司于2016年12月26日经业主和运营单位验收合格，移交了项目。2020年1月6日，新网通公司向一审法院提起诉讼，庭审中，宏盛公司提供工程结算支付审批表，主张双方已经对工程款进行结算，应付7819684.74元，已经支付6402520.00元，下余1417165.00元。新网通公司对该审批表上代表其公司签名的侯小锋的签字的真实性提出异议，经鉴定不是侯小锋本人所写。但新网通公司书面表示同意该工程结算支付审批表的工程款结算内容。

一审法院认为，红管局与宏盛公司签订投资建设合同书，约定由宏盛公司全额垫支承建S101线红鱼洞水库淹没复建工程，该投资建设合同书符合相关法律规定，合法有效；宏盛公司将工程项下6座隧道的机电安装工程及相关土建工程分包给具有相应建设资质的新网通公司，双方签订的建设工程施工承包内部经济责任协议合法有效。工程完工交付后，宏盛公司提出工程结算支付审批表，新网通公司表示认可该审批表上工程结算金额、已支付金额、下余金额的数据，一审予以确认。新网通公司起诉要求宏盛公司支付下欠工程款1417165元的诉讼请求，一审予以支持；关于逾期支付违约金，应当按照协议约定的付款时间及实际付款金额计算，双方均认可的交工时间为2016年12月26日，该时间点宏盛公司应当支付新网通公司工程总价款95%（7428700.50元），已支付6402520.00元，欠付1026180.50元。关于剩余5%的质保金（390984.24元）的支付时间问题，根据新网通公司与宏盛公司的协议约定是S101线红鱼洞水库淹没复建工程正式竣工验收合格之日起24个月后，但庭审中红管局和宏盛公司均未提供整体竣工验收不合格的证据，支付质保金的时间为交工日起24个月，即2018年12月26日；关于逾期违约金的计算利率，协议约定为月利率12%，新网通公司诉请按年利率6%计算，符合法律规定，一审予以支持；新网通公司请求红管局对宏盛公司应付的工程款本金及利息在欠付工程款范围内承担清偿责任，无事实及法律依据，一审不予支持；宏盛公司反诉要求新网通公司支付工期延误违约金的诉讼请求，虽然新网通公司存在逾期交工的事实，应当按照约定支付逾期交工的违约金，但一审庭审中新网通公司答辩该反诉已经超过诉讼时效，宏盛公司也未提供诉讼时效中断、中止的证据，应当认定该反诉已过诉讼时效，故对于宏盛公司的该反诉请求，一审不予支持。据此判决：一、宏盛建业投资集团有限公司支付甘肃新网通科技信息有限公司工程款1417165.00元；并从2016年12月26日起以1026180.50元为基数按照年利率6%计算逾期支付违约金至本判决书确认的给付之日止，从2018年12月26日起以390984.24元为基数按照年利率6%计算逾期支付违约金至本判决书确认的给付之日止；以上款项限本判决生效后十五日内付清；二、驳回甘肃新网通科技信息有限公司的其他诉讼请求；三、驳回宏盛建业投资集团有限公司的反诉请求。

经二审审理查明：宏盛公司提交的《工程结算支付审批表》载明，送审时间：2020年1月15日，支付时间：2020年1月15日，本次结算金额：7819684.74元，生产经理签审意见：已核，王健签字，指挥长签审意见：同意按实结算，周金旺签字。机电一队工程结算单11张记载，工业以太网交换机，审计核减龙门滩、孔明洞、胡家梁各一台；信号防雷器，审计核减孔明洞、胡家梁各2个等内容。

另查明：南江县审计局于2020年7月20日出具《审计公示》，对四川省红鱼洞水库建设管理局报送的S101线红鱼洞水库淹没复建工程进行了审核审计。

二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。

本院认为，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。根据本案查明的事实，新网通公司要求宏盛公司支付工程款的依据为双方签订的《工程承包协议》所约定的承包暂定价，该价款为暂定价款，同时提交了设备移交清单以证明工程已移交，新网通公司未提交证据证明双方已就工程款进行结算。但宏盛公司在庭审中主张双方竣工结算的总价款为7819684.74元，并提交了一份《工程结算支付审批表》以证明自己的主张，新网通公司对该结算价款表示认可，那么，新网通公司与宏盛公司对工程结算价款已经达成了一致。虽宏盛公司上诉主张《工程结算支付审批表》是其从新网通公司取得，该审批表中侯小锋的签字经鉴定也不是本人所签，不能作为证据采信。但从其陈述的取得方式来看并非违法取得，在新网通公司认可该审批表所结算的金额，且不损害他人合法权益的情况下，该审批表能够做为认定事实的证据。因此，一审采信该审批表做为结算依据符合法律规定。虽然宏盛公司主张该审批表是一个过程结算单，不应做为双方最终结算依据。但是，宏盛公司在一审中多次陈述双方竣工结算总价款为7819684.74元，未支付的金额为1417165元，而宏盛公司在二审中又陈述不能做为双方最终结算依据，当事人在审判中应当遵循诚信原则，对宏盛公司在二审中做出的与一审不一致的陈述不予采信。

宏盛公司还主张一审对延期完工违约金的时效认定错误，宏盛公司认为应当以支付新网通公司工程款的最后一个时间点起算。根据法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，从权利人知道或应当知道其权利受到侵害之日起开始计算，宏盛公司主张支付延期完工违约金，对民事诉讼时效起算应从宏盛公司知道新网通公司延期完工之日起算。结合本案查明的事实，新网通公司于2016年12月26日将案涉工程移交给宏盛公司，而案涉隧道机电工程所属的红鱼洞水库工程已于2016年8月18日提交审计，在新网通公司将工程移交给宏盛公司时，宏盛公司就应当知道新网通公司是否延期，若延期，应从此时开始计算宏盛公司主张延期完工的诉讼时效，故一审认定宏盛公司要求新网通公司支付延期完工违约金的反诉请求已过诉讼时间符合法律规定。

关于宏盛公司所主张的案涉工程有1051000元未施工、整改，该款项应从工程款中扣减。首先，宏盛公司在一审中提交支付审批表来证明案涉工程结算总价款，该审批表制作时间为2020年1月15日，若工程存在未完工程，从交付时间到各方签署支付审批表长达几年时间内，宏盛公司应及时履行自己的权利，而从宏盛公司提供的证据来看，仅有一份2018年的短信记录涉及到隧道机电问题，且为其单方提供，不能证明其已经通知了新网通公司整改。其次，宏盛公司提供的南江县审计局出具的关于红鱼洞水库工程的审计公示中所核减的工程量不能对宏盛公司与新网通公司之间合同约定内容进行否定，更不能推翻在此之前宏盛公司已经确认的结算金额，因为宏盛公司与新网通公司签订的《工程施工合同协议》附有工程量清单，并且，宏盛公司提供的《支付审批表》所附机电一队工程结算单记载有多处核减项目，宏盛公司在制作《支付审批表》时已对未完工程进行了扣减。宏盛公司现有证据不足以证明其主张，故对宏盛公司所称应当扣减未完工程量工程款的主张不予支持。

综上所述，宏盛建业投资集团有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30808元，由上诉人宏盛建业投资集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　肖　强

审 判 员　　黎　明

审 判 员　　朱　芹

二〇二〇年十一月二十七日

法官助理　　马茂春

书 记 员　　樊　玲