某某某某消防工程有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新22民终244号

上诉人（原审被告）：******消防工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区***齐市天山区人民路446号南门国际城A1栋3单元1501。

法定代表人：王仁贤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：史宁，新疆金扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年2月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区***齐市沙依巴克区。

委托诉讼代理人：董君，新疆庸和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吴**成，男，1971年9月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区***齐市水磨沟区。

原审被告：吴**军，男，1973年5月20日出生，汉族。

上诉人******消防工程有限公司（以下简称久安公司）因与被上诉人***、吴**成、原审被告吴**军建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初5486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月31日公开开庭进行了审理。上诉人久安公司的委托诉讼代理人史宁、被上诉人***的委托诉讼代理人董君到庭参加诉讼，被上诉人吴**成、原审被告吴**军经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

久安公司上诉请求：请求撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初5486号判决书，发回重审或改判向***支付的工程款为115,353.9元。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。1．***提供的《承包工程决算意见书》并不能证明涉案工程全部或部分已经双方决算。吴**军不具备接受委托代表吴**成进行涉案工程决算的权限，即使吴**军是涉案工程现场材料员的身份。而且，经吴**军签字后的“未完剩余工程量、材料、设备未到位部分”的工程价款与***认可的及与吴**成存在歧义的未完工程价款存在巨大差距。《承包工程决算意见书》并未经久安公司和吴**成确认。2．关于《工程造价鉴定意见书》，吴**成递交造价申请是对潞安公司哈密集资建房消防工程中人防工程未施工部分及哈密机关事务管理局东环路惠利园小区集资建房1#高层住宅楼消防工程防排烟系统中地下一层未施工部分两项工程未完工程量的工程造价进行鉴定，但一审法院仅对哈密机关事务管理局东环路惠利园小区集资建房1#高层住宅楼消防工程防排烟系统中地下一层未施工部分委托鉴定，明显遗漏了对潞安公司哈密集资建房消防工程中人防工程未施工部分未完工程量的工程造价。对《鉴定意见》中的分歧点造价款74,516.08元的鉴定意见，***并未向一审法院提交其全部施工的相关材料采购及施工资料。潞安公司哈密集资建房消防工程中人防工程未施工部分包括四间滤毒室设备安装费就达到150,000元，因该部分施工由吴**成组织人员施工完成，所产生的安装人工费应在总工程款中扣除。一审法院对以上事实的认定存在遗漏及错误。以上遗漏及错误的事实认定所产生的工程款合计224,516.08元，应从支付***的工程款中扣除。二、一审法院适用法律不当。

***辩称，一、本案中吴**军具有决算权限。吴**军系吴**成的亲弟弟，负责工地带班及各项工地上的重要工作，***在施工中的各项工作都要找吴**军接洽，从***和吴**军的两次电话录音中，可以看出吴**军具有结算权限。***有理由相信吴**军具有结算权限，吴**军代为决算的行为有效。二、涉案款项大部分系农民工工资，作为弱势群体的***多次向吴**成打电话决算工程款项，索要工程款，但***根本见不到吴**成，本案的《承包工程决算意见书》无法得到吴**成的确认。三、案涉《施工造价鉴定书》系一审法院根据吴**成的申请，经实际现场核实就未完成工程作出的决算意见，是否提供采购及施工材料不影响鉴定和双方的决算，因为吴**成的带班吴**军已经就相关工程与***决算并出具决算意见书，涉诉工程由吴**成与***现场确认，并经合法程序委托工程造价，本案事实清楚，程序合法。潞安公司哈密集资房消防工程中人防工程，***已经施工完成，且双方已经法院主持现场核实，不存在安装费。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应当依法驳回久安公司的上诉请求。

被上诉人吴**成及原审被告吴**军未到庭，亦未提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：久安公司、吴**成、吴**军支付合同款项375,690元及利息40,292.75元（自2018年1月22日起至2019年11月22日止，按月利率4.87‰计算）。

一审法院认定事实：2013年1月31日，***与久安公司、吴**成签订《劳务承包协议书》，约定：关于《潞安公司哈密集资房消防工程和哈密市机关事务管理局东环路惠利园小区集资房1#高层住宅楼消防工程防排烟系统》，工程内容：图纸内的所有正压送风系统、排烟系统和地下室排烟系统、以及人防工程的风管、风阀、风机、风口，全部材料、设备、安装、运输、调试、验收、交工都由***施工队承包完成，双方在项目分工的具体事宜，经双方平等协商，就双方的权利义务达成以下协议：1．合同造价：包工包料共计壹佰零捌万元，大写：108万元整。2．合同协议内容：防排烟系统和人防工程的安装包干价。规定范围内的工程量不做调整，以外增加或设计变更的双方协商另计。劳务材料费支付方式：进场30万，所有风管安装完毕付20万，设备安装完毕付20万，余38万工程交工验收后付33万，留5万一年后付清。合同签订后，***开始施工。2016年11月3日，***与吴**成共同确认吴**成代买材料的费用，并形成清单，载明：“1．人防设备风管刷等671元；2．人防脚踏风机费2,200元；3．人防小材料2013.12-2,014.11,354.5元；4.2013人防入场费1,672元；5.2013.12月24人防2,743.5元，以上施工小材料及运费，8,641元”。***提供2018年1月22日形成的《承包工程决算意见书》（以下简称决算意见书），载明：潞安公司哈密集资建房和东环路惠利园小区集资建房1#高层住宅楼通风工程合同额：1,080,000元。未完剩余工程量、材料、设备未到位部分：1．哈密风阀240＋2809，支出3,289元；2．哈密潞安地下室调节阀、防火阀各两个660＋880，支出1,540元；3.风阀2个，支出500元；4．张卫华的人工费，支出500元；5．人防设备（王庆祥），支出245,000元；6．工人工资、车费，支出5,000元；7．电焊工、普工工资，支出340元；8．地下风管未安装部分（惠利园），支出10,000元；9．百叶未安装部分（惠利园），支出3,000元；10.1-3层风管软连接未安装部分（惠利园），支出2,000元；11．地下风管软连接修复部分（惠利园），支出2,000元。合同、预算、工程部填写：公司买材料开支，支出8,641元；2013年借支一，支出400,000元；2013年借支二，22,500元。承包人核实：375,690元，大写：叁拾柒万伍仟陆佰玖拾。吴**军受吴**成指派在意见书中签字，并口头约定其中第8至11项为初步决算价，需与吴**成进一步决算。***依据决算意见书向三被告主张工程款375,690元未果，引起诉讼。久安公司与吴**成均认可，吴**成挂靠久安公司承包涉案工程。一审法院向***及久安公司、吴**成制作调查笔录，双方对决算意见书的部分项目发表意见：1．决算意见书载明：第3项风阀2个，支出500元。吴**成认为系每个风阀500元，应扣除费用1,000元，***对此表示认可。2．决算意见书载明：第6项工人工资、车费，支出5,000元。吴**成认为系5个工人，每人5,000元，应扣除费用25,000元，再扣除工人回乡的车票费1,450元。***认为系5个工人的工资，每人1,000元，应按决算意见书扣除5,000元，但同意再扣除工人回乡车票费1,450元。3．决算意见书第8项，地下风管未安装部分（惠利园），支出10,000元，吴**成认为***既未购买材料，又未安装，应当扣除材料费及人工费共计199,617.35元。***认为其购买了相应材料，只是部分未安装，应按决算意见书扣除安装费10,000元。4．决算意见书载明：第9项百叶未安装部分（惠利园），支出3,000元，吴**成认为***未安装全部百叶，只购买了材料，但大部分损坏无法使用，且***拉走了部分百叶，应当扣除安装费及材料费共计33,363.33元。***认为其未安装地下室及1-3层百叶，但购买了材料，应按决算意见书扣除费用3,000元。5．决算意见书载明：第10项1-3层风管软连接未安装部分（惠利园），支出2,000元，吴**成认为应扣除的费用为5,024.07元，***认为应按决算意见书扣除费用。6．决算意见书载明公司买材料开支，支出8,641元，吴**成认为代购材料费为29,204.3元，***认为应按决算意见书扣除代购材料费。吴**成向一审法院提出鉴定申请，要求对决算意见书中第8、9、10项的造价进行鉴定，新疆诚成工程项目管理有限公司经一审法院依法委托，出具工程造价鉴定意见书，载明：“（一）相同点造价鉴定表：一、地下一层风管未安装部分，不含主材费，造价40,817.81元；二、地下室及1-3百叶窗未安装部分，不含主材费，造价7,222.69元；三、1-3层风管软连接未安装部分，含主材费，含安装费，造价829.52元。（二）分歧点造价鉴定表：一、地下一层风管未安装部分P、R轴之间风管主材费，造价14,642.47元；二、4层以上百叶窗安装费，不含主材费，造价7,868.72元；三、4层以上百叶窗主材费，不含安装费，造价21,897.07元；四、地下室及1-3百叶窗主材费，不含安装费，29,073.72元；五、正压送风阀主材费，1,034.1元”，由吴**成支付鉴定费12,000元。一审法院认为，吴**成挂靠久安公司承建涉案工程，久安公司、吴**成与***签订《劳务承包协议书》，约定***以包工包料的形式承包涉案工程，***施工完后，久安公司、吴**成应向***支付相应的工程款。***与久安公司、吴**成约定全部工程包工包料1,080,000元，因***有部分工程未完成，吴**成指派雇员吴**军与***决算，吴**军在《承包工程决算意见书》中签字，并与***约定其中第8至第11项为初步结算价，需***与吴**成进一步决算。对该决算意见书中应扣除的款项，一审法院认定如下：一、对于第3项风阀两个，支出500元，***同意按照每个风阀500元计算，共扣除1,000元，一审法院予以确认；对于第6项工人工资、车费，支出5,000元，***同意再扣除工人火车票费1,450元，共扣除6,450元，一审法院予以确认。对于第4项张卫华的人工费500元、第7项电焊工、普通工资340元，吴**成认为应当增加费用，***对此不予认可，对该部分内容吴**军已在决算意见书中签字确认，吴**成也未能提供充分有效的证据证明上述费用与决算意见书中计算的不符，故应按决算意见书中载明金额扣除。二、对于第8项地下风管未安装部分（惠利园），***称其已购买地下风管材料，因地下室施工原因未安装，吴**成认为***既未购买材料也未安装，***与久安公司、吴**成在承包协议中约定施工材料由***购买，吴**成未能提供充分有效的证据证明其购买了风管材料，故地下风管只应扣除安装费，根据工程造价鉴定意见书，该部分工程安装费为40,817.81元，予以扣除。三、对于第9项百叶未安装部分（惠利园），吴**成认为应当扣除全部安装费及材料费，***认可未安装地下室至3层百叶，应扣除相应安装费，根据工程造价鉴定意见书，该部分工程安装费为7,222.69元，予以扣除。对于4层以上的百叶安装费，***认为由其安装，吴**成未提供充分有效的证据证明其安装了四层以上的百叶，故不应扣除该部分费用。对于百叶材料费，***认为由其购买，吴**成认可***购买了百叶，但认为***购买的百叶部分损坏，部分由***自行拉走，对此吴**成未提供证据证明，故不应扣除百叶材料费。四、第10项1-3层风管软连接修复部分（惠利园），双方均认可未安装也未购买材料，应扣除安装费及材料费，根据工程造价鉴定意见书，该部分安装费及材料费共计829.52元，予以扣除。五、公司买材料开支，***认可吴**成代买部分小材料，认为应按决算意见书扣除材料费8,641元，吴**成认为其代买的材料费为29,204.3元，***与吴**成于2016年11月3日共同确认施工小材料及运费8,641元，双方确认的时间发生在全部工程结束后，且与决算意见书一致，吴**成虽提供了购买材料的凭据，但大部分未经***及***认可的雇员姜如才签字确认，不足以证明其购买了29,204.3元的材料款，故吴**成购买的材料费应按决算意见书中的8,641元予以扣除。六、决算意见书中其他项目，双方不持异议，一审法院予以确认。以上应扣除的费用共计740,130.02元。原、被告约定的工程价款为1,080,000元，扣除740,130.02元，吴**成、久安公司还应向***支付工程款339,869.98元。***主张久安公司、吴**成向***支付未及时付款的利息损失，因久安公司、吴**成未及时向***支付工程款系对部分工程内容存在争议，不构成违约，故对***的该项诉讼请求，一审法院不予支持。吴**军系吴**成雇佣的工作人员，其在决算意见书中签字系履行职务行为，在本案中不承担责任。本案鉴定费12,000元，由原、被告各自承担一半即6,000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告******消防工程有限公司、吴**成于判决生效之日起五日内向原告***支付工程款339,869.98元；二、原告***于判决生效之日起五日内向被告吴**成支付鉴定费6,000元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费7,540元，由原告***负担1,142元，被告******消防工程有限公司、吴**成负担6,398元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，综合久安公司的上诉请求和***的答辩意见，确定本案争议焦点是：1.2018年1月22日形成的《承包工程决算意见书》的效力如何认定；2．一审法院是否遗漏对潞安公司哈密集资建房消防工程中人防工程未施工部分工程造价鉴定；3．一审法院认定工程款数额是否正确。

一、关于2018年1月22日形成的《承包工程决算意见书》的效力如何认定的问题。久安公司上诉称吴**军不具备代表吴**成进行案涉工程决算的权限。本院认为，从一审庭审笔录中显示久安公司认可吴**军系材料管理员的身份，结合2020年5月16日一审法院向***、吴**成、久安公司制作的调查笔录内容，能够反映出吴**军系受吴**成指派在案涉《承包工程决算意见书》中签字。故应当认定案涉《承包工程决算意见书》是吴**成与***就案涉工程进行的决算，一审法院对该《承包工程决算意见书》中双方不持异议项目进行确定并无不当。

二、关于一审法院是否遗漏对潞安公司哈密集资建房消防工程中人防工程未施工部分工程造价鉴定的问题。一审中，吴**成虽提出对潞安公司哈密集资建房消防工程中人防工程未施工部分和哈密机关事务管理局东环路惠利园小区集资建房1#高层住宅楼消防工程排烟系统未安装部分进行鉴定，但2020年6月8日经吴**成、久安公司及***签字确认的现场勘验记录中对勘验的内容双方均进行陈述，双方未对潞安公司哈密集资建房消防工程中人防工程未施工部分进行具体表示，后新疆诚成工程项目管理有限公司据此作出案涉《工程造价鉴定意见书》，故久安公司认为一审法院遗漏鉴定事项的理由不能成立。

三、关于一审法院认定工程款数额是否正确的问题。久安公司上诉对案涉《工程造价鉴定意见书》中分歧点造价款74,516.08元有异议，认为应从总工程款中扣除。本院认为，因吴**成及***对案涉《承包工程决算意见书》部分项目存在争议，经吴**成申请对该部分造价进行鉴定，一审法院结合《工程造价鉴定意见书》及双方当事人提交的证据情况进行认定并无不当。久安公司上诉主张潞安公司哈密集资建房消防工程中人防工程未施工部分由吴**成组织施工，由此产生的安装费应在总工程款中扣除，但一二审庭审过程中久安公司均未提交证据证明其主张，且一审判决作出后，吴**成并未上诉，应视为其对一审判决认定事实的认可，故久安公司该上诉请求不能成立。综上一审法院认定吴**成、久安公司欠付***工程款数额正确。

综上所述，******消防工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4,668元，由******消防工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　朱　滢

审　　判　　员　　　黑红飚

审　　判　　员　　　邱　洪

二 〇 二 一 年 六 月 十 八 日

法　官　助　理　　　杜苗苗

书　　记　　员　　　刘　微