南京松翠园林建设有限公司与某某、江苏轩伟建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终10581号

上诉人（原审被告）：南京松翠园林建设有限公司，住江苏省南京市玄武区龙蟠路153号2幢1706、1707室。

法定代表人：杜霞，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，江苏维世德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘奇，江苏维世德律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1972年7月15日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。

委托诉讼代理人：钱亚飞，江苏中舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李恩雅，江苏中舜律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：江苏轩伟建设工程有限公司，住所地江苏省宝应县安宜工农路270号。

法定代表人：卢伟，该公司总经理。

上诉人南京松翠园林建设有限公司（以下简称松翠公司）因与被上诉人***、被上诉人江苏轩伟建设工程有限公司（以下简称轩伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初9569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

松翠公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人向***支付工程款447027.24元并不支付利息；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、按照上诉人与***签订的承包合同约定，应当扣除28%的管理费，而不是扣除26%的管理费。按照《工程项目承包协议》第五条：“承包管理费用和税费的约定，分包方按审计结算价的26%-28%(含所有税费。若过程中建设单位经常不满、‘打扰’秦总，则视情况可多收2个点）向甲方上缴承包管理费用，于每次建设工程款到账后按比例支付给甲方。”在工程施工过程中，***多次在上诉人工程款未到账的情况下向上诉人催要款项，并引起诉讼，已经对上诉人产生影响，所以上诉人应当收取28%的管理费用。二、上诉人替被上诉人***垫付的打车费用1162元，保函费4500元，任瑞龙（轩伟公司的员工）出场费11000元，总计16662元，应当在未付工程款中予以扣除。三、关于利息部分。工程项目承包协议第六条关于工程款支付约定：“建设方工程款到账后，甲方扣除管理费、手续完备后，甲方在七日内支付乙方。”实际上在工程款到达轩伟公司账户后，其未能及时支付给上诉人，所以上诉人亦未能将款项支付给***。由此造成的逾期付款的损失不应当由上诉人负担。

***辩称：一、扣除28%的管理费没有事实依据。本案中并不存在建设单位经常不满及经常打扰秦总的情形，一审法院判决扣除26%的管理费正确。二、上诉人要求***承担打车费、保函费、出场费没有事实依据，也无合同约定，一审法院未予支持正确。三、一审法院关于利息的判决正确。工程于2015年完工，2017年1月23日经鼓楼区审计局审计涉案工程审定结算价已经明确。此时，上诉人应当积极履行索取工程款项的义务，并将其支付给***。但上诉人怠于履行义务，应当承担相应利息。一审法院判决上诉人自2017年1月24日起支付利息正确。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

轩伟公司辩称：对上诉人上诉请求轩伟公司保留意见。轩伟公司不知道上诉人和***之间的合同关系，且上诉人就本案工程款已另行起诉轩伟公司。

***向一审法院提出诉讼请求：1.确认***与松翠公司签订的《工程项目承包协议》无效；2.松翠公司支付***工程款1064915元，并自2017年1月24日（南京市鼓楼区审计局文件于2017年1月23日出具，故自次日起算）起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付逾期付款利息；3.轩伟公司在未给付松翠公司的工程价款内对上述款项承担连带付款责任。

一审法院认定事实：2015年案外人南京市鼓楼区教育局（发包人）与江苏正盛建设工程有限公司（2017年变更为轩伟公司）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为育英外国语学校3、4号教学楼抗震加固改造工程项目（即涉案工程）；计划开工日期2015年7月1日，计划竣工日期2015年9月28日；签约合同价为3448872.34元等等。

2015年7月，江苏正盛建设工程有限公司（甲方）与松翠公司签订《协议书》，约定甲方承建涉案工程项目，由乙方组织人员施工等等。

2015年7月7日，松翠公司（甲方、发包人）与***（乙方、承包人）就涉案工程签订《工程项目承包协议》，约定合同价款345万元，乙方采取包工包料方式；最终工程结算价以建设方、建设方委托的审计事务所、总包方核定的金额为准；分包方按审计结算价的26-28%（含所有税费，若工程一切顺利则按26%，若过程中建设单位经常不满、“打扰”秦总，则视情况可多收2个点）向甲方上缴承包管理费用，于每次建设工程款到账后按比例支付给甲方；乙方自愿承担包括国家或建设主管部门收取的各项费用（中标服务费、代理费、公证费、安检质检费等）；乙方用于该工程的工程款专款专用，建设方工程款到账后，甲方扣除管理费、手续完备后，甲方在七日内支付给乙方等等。

上述合同及协议签订后，涉案工程约于2015年9月28日完工。2017年1月23日，经南京市鼓楼区审计局审计，涉案工程审定工程结算造价为3298474.37元。轩伟公司认可除该结算价的5%质保金外，其余工程款已与南京市鼓楼区教育局结清。

一审审理中，***、松翠公司、轩伟公司一致认可松翠公司、轩伟公司已给付***涉案工程款1743712.31元、16万元，合计1903712.31元；轩伟公司尚欠120余万元涉案工程款未与松翠公司结清。

一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”

本案中，***作为涉案工程的施工方，并未取得相应的资质，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，***与松翠公司签订的《工程项目承包协议》应为无效合同。

涉案工程已于2015年9月完工并已实际交付使用，故松翠公司应参照合同约定给付***相应工程款。根据合同约定，涉案工程结算价为3298474.37元，扣除***应承担的26%管理费后，松翠公司应给付***工程款2440871.03元（3298474.37元×74%）。扣除松翠公司、轩伟公司已给付***工程款1903712.31元及松翠公司举证***应承担的服务费5250元、2250元后，松翠公司应给付***工程款529658.72元，并应自2017年1月24日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付逾期付款利息至实际付款之日止。轩伟公司在其欠付松翠公司120余万元范围内对***承担责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、南京松翠园林建设有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付***工程款529658.72元，并自2017年1月24日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率给付***逾期付款利息至实际付款之日止；二、江苏轩伟建设工程有限公司在其欠付南京松翠园林建设有限公司涉案工程款的范围内对上述债务承担清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15248元，保全费5000元，合计20248元，由***负担9783元，松翠公司、轩伟公司负担10465元。

二审中，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中，涉案工程已于2015年9月完工并已实际交付使用，故松翠公司应参照合同约定给付***相应工程款。按照松翠公司与***之间的合同约定：***按审计结算价的26-28%（含所有税费，若工程一切顺利则按26%，若过程中建设单位经常不满、“打扰”秦总，则视情况可多收2个点）向松翠公司上缴承包管理费用。上述约定对***多收2个点即28%的条件“建设单位经常不满、‘打扰’秦总”属于约定不明，故一审法院按26%扣除***应承担的管理费，并无不当。松翠公司上诉主张应按28%扣除***应承担的管理费，本院不予支持。根据松翠公司与***的合同约定，***自愿承担包括国家或建设主管部门收取的各项费用（中标服务费、代理费、公证费、安检质检费等）。一审法院根据松翠公司举证，已相应扣除***应承担的服务费5250元、2250元。松翠公司上诉主张***还应承担其垫付的打车费用1162元，保函费4500元，任瑞龙（轩伟公司的员工）出场费11000元，不符合合同约定，本院不予支持。关于逾期支付工程款的利息，涉案工程已于2015年9月完工并已实际交付使用，于2017年1月23日经南京市鼓楼区审计局审定工程结算造价，故一审法院判决该逾期付款利息自2017年1月24日起算，符合法律规定。松翠公司如认为逾期付款系轩伟公司未按约付款所造成，可另行向轩伟公司主张该利息损失。

综上所述，松翠公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1866元，由上诉人南京松翠园林建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　夏海南

审判员　　白文虎

审判员　　龚　达

二〇二〇年三月二日

书记员　　杨文艳