揭西县巨塔混凝土有限公司与广东塔牌混凝土投资有限公司合同纠纷一案民事一审判决书

广东省蕉岭县人民法院

民 事 判 决 书

(2020)粤1427民初606号

原告：揭西县巨塔混凝土有限公司，住所地揭西县**镇桃围开发区，统一社会信用代码914***********538U。

法定代表人：吴乐勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林星宇，广东三环汇华律师事务所律师。

被告：广东塔牌混凝土投资有限公司，住所地蕉岭县****************，统一社会信用代码914************006。

法定代表人：张某1。

委托诉讼代理人：刘东升，广东尚宽（广州）律师事务所律师。

原告揭西县巨塔混凝土有限公司（以下简称巨塔公司）与被告广东塔牌混凝土投资有限公司（以下简称塔牌公司）合同纠纷一案，本院于2020年6月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告巨塔公司的委托诉讼代理人林星宇，被告塔牌公司的委托诉讼代理人刘东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告塔牌公司支付原告巨塔公司违约金人民币963500元；2、本案一切诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告巨塔公司成立于2010年6月4日，公司注册资本为人民币1000万元。原告成立时公司的股东分别为：揭阳市巨洋纺织有限公司（享有49%股权，出资额为人民币490万元）、被告塔牌公司（享有49%股权，出资额为人民币490万元，系广东塔牌集团股份有限公司属下企业，广东塔牌集团股份有限公司持有被告塔牌公司100%的股份。）、广东新塔混凝土投资管理有限公司（享有2%股权，出资额为人民币20万元）。原告巨塔公司于2010年6月12日设立了揭西县巨塔混凝土有限公司汕头工程站，该站专门为中国交通建设股份有限公司（简称中交集团）生产及配送混凝土。鉴于此，原告的股东被告塔牌公司主动提出并要求原告向广东塔牌集团股份有限公司属下企业梅州市塔牌营销有限公司（广东塔牌集团股份有限公司持有该公司100%股份）及梅州市塔牌水泥区域经销商购买使用100%塔牌水泥用于生产上述混凝土，原告当时考虑到，被告不但是自己的一个股东而且该股东是广东塔牌集团股份有限公司属下企业，更甚者广东塔牌集团股份有限公司持有被告100%的股份。故因此，原告委托吴义龙先生（男，汉族，1965年5月13日出生，身份证住址：广东省揭西县****************）作为原告的全权代表与被告（当时被告的全权代表为曾繁陆，现其为被告的法定代表人）于2010年9月9日就上述购买使用塔牌水泥事宜进行了充分协商，双方在合法自愿的基础上以《会议纪要》的形式签订了协议，其中协议第2条明确约定：“同意该站使用100%塔牌水泥用于生产混凝土，水泥出厂单价为320元／吨（福塔P042.5R),到2011年6月30日止该单价不受市场波动而调整。如有违约，违约方每吨水泥补偿100元给守约方，可从合作股权中扣除违约金。”上述协议签订后，自从2010年9月9日起至2011年6月30日止，原告遵守履行上述协议的约定主要向梅州市塔牌营销有限公司及梅州市塔牌水泥的区域经销商购买了至少17600吨以上塔牌水泥，但在购买的上述水泥中，每吨的单价均大大超出了被告约定的人民币320元／吨的价格，原告因此遭受了巨大的经济损失，损失款项超过人民币1760000元以上。被告严重违返了上述协议约定，存在严重违约行为，严重损害了原告的合法权益，被告对其造成原告巨大损失人民币1760000元以上应依法承担违约责任。鉴于被告已经造成原告上述损失的事实情形，原、被告根据双方于2010年9月9日签订的《会议纪要》协议约定和法律的有关规定，双方口头确认被告应支付给原告的违约金数额为人民币1760000元。对于被告应支付给原告违约金人民币1760000元履行方式方法的问题，被告将有关情况及时向其上级广东塔牌集团股份有限公司领导请示汇报，研究如何解决违约金支付的问题。广东塔牌集团股份有限公司领导对此十分重视，经研究后就此问题作出口头指示：由广东塔牌集团股份有限公司下属企业福建塔牌水泥有限公司（广东塔牌集团股份有限公司持有该公司100%股份）及梅州市塔牌营销有限公司（广东塔牌集团股份有限公司持有该公司100%股份）以销售水泥88000吨每吨优惠20元（总共优惠价款为人民币1760000元）给原告的方式方法支付抵偿相应的违约金。据此，原告与福建塔牌水泥有限公司、梅州市塔牌营销有限公司于2011年12月25日签订了《水泥购销合同》。该合同约定：原告向福建塔牌水泥有限公司、梅州市塔牌营销有限公司订购塔牌系列水泥共约88000吨；自2011年12月26日起至本合同约定水泥数量供应完毕止；每吨水泥在同期水泥出厂结算价格基础上另给予20元／吨的价格优惠。自2011年12月26起至2015年7月4日止原告向梅州市塔牌营销有限公司购买塔牌系列水泥39825吨，经结算共优惠价款为人民币796500元，该款己抵偿了相应的违约金。被告以上述方式方法已经支付给原告的违约金共计人民币796500元。被告尚欠原告违约金人民币963500元至今仍未支付。因种种客观原因，以上述《水泥购销合同》约定的方式方法支付抵偿违约金形式己不可能且也无必要。综上所述，请求法院依法支持原告的上列诉讼请求。

原告提交的证据有：原、被告营业执照、法定代表人身份证明书、公司章程、2010年6月12日《股东会决议》、2010年9月9日《会议纪要》、原告巨塔公司出具的《证明》、吴义龙出具2份《证明》及其居民身份证、揭阳市巨洋纺织有限公司出具《证明》及其营业执照、2011年12月25日签订《水泥购销合同》、《客户提货流水账》、《委托证明》、2019年5月17日《会议程序纪要》、《通知》、《股东会备忘录》、通话记录截屏。

被告辩称，（一）不存在原告主张的原、被告协商，以《会议纪要》的形式达成协议的事实。1、原告提交《会议纪要》非原告股东授权形成的股东会会议纪要。原告提交的2011年7月11日“股东会决议”可以证明：原告股东会决议，抬头为“揭西县巨塔混凝土有限公司股东会决议”，股东为被告塔牌公司，揭阳市巨洋纺织有限公司，广东新塔混凝土投资有限公司。根据法律规定与常识，股东会决议的参与人系股东，而非公司，签名人为出席股东会议的股东代表，并需加盖股东公章以示授权。不可能加盖原告巨塔公司的公章。2、原告提交《会议纪要》无加盖原告股东公章，非原告股东授权形成的股东会决议。3、原告提交《会议纪要》无加盖被告公章，没有被告的授权，不能证明系被告与原告间协商的事实。4、《会议纪要》签名人曾繁陆其身份系原告巨塔公司董事，不代表被告，非原、被告间协议。（二）2010年9月9日《会议纪要》责任、义务主体是原告与吴义龙。会议记录“使用塔牌水泥，价格320...应承担违约责任”等内容，系吴义龙作为汕头工程站承包经营管理与水泥采购提供者，对原告的承诺。1、原告提交的2010年6月12日“股东会决议”可以证明：原告提交的2010年9月9日《会议纪要》签名人吴义龙系原告股东揭阳市巨洋纺织有限公司代表。吴义龙签名不代表原告。揭西县巨塔混凝土有限公司董事、监事任命书可以证明：原告提交的2010年9月9日《会议纪要》形成时，签名人曾繁陆其身份系原告巨塔公司董事，曾繁陆其签名系代表原告，不代表被告。签名人吴义龙非揭西县巨塔混凝土限公司董事，吴义龙签名不代表原告。2、《会议纪要》记录上下条款，及原告提交的2010年6月12日“股东会决议”可以证明：汕头工程站以承包加工方式为中交集团配送水泥，水泥的购买由吴义龙采购，上料与运输都由吴义龙负责，工程站只负责混凝土的生产与质量管理，为控制吴义龙采购的水泥质量与价格成本，于《会议纪要》第二条要求吴义龙使用塔牌水泥，价格320元,应承担违约责任，系为控制成本与质量，吴义龙作为汕头工程站承包经营管理者，对原告公司的承诺。3、《来料加工合同》可证明：2010年12月30日吴义龙与原告订立《来料加工合同》，约定原告为被告加工混凝土，原告只收加工费，材料全由吴义龙提供。吴义龙与原告存在加工合同关系，系合同的相对方，不代表原告，加工的水泥由吴义龙提供。（三）不存在口头协议同意赔偿原告损失的事实与可能。1、被告与原告间不存在所述的合同关系，不存在所述的因被告违约致原告损失的事实。2、广东省梅州市中级人民法院判决书（2019)粤14民终640号判决可证明：原告与吴义龙因应付被告股权投资款纠纷，经广东省梅州市中级人民法院判决书（2019)粤14民终640号判决原告支付。不存在口头协议同意赔偿原告损失的事实。根本不存在原告主张的被告应付违约金的事实与可能。本案系原告因另案败诉提起的恶意诉讼。（四）原告起诉请求已超过了法定的可请求法院处理的诉讼时效。综上，2010年9月9日会议非原、被告间的协议，相关证据均不能证明有达成协议的事实，也不存在原告主张的有履行合同的事实，不存在原告主张的应付违约金的债务关系，原告主张的合同与事实距本次提起诉讼已十年，期间发生过原告与吴义龙因应付被告股权投资款纠纷，经广东省梅州市两级人民法院判决书判决原告支付但原告均无提及有本案纠纷的事实，原告的主张无证据证明，也不合常理，且已超过了法定的可请求法院处理的诉讼时效。原告的诉讼请求没有事实与法律根据，请依法驳回其全部诉讼请求。

被告提交证据材料有：被告企业信息公示报告、《公司变更登记申请书》、《揭西县巨塔混凝土有限公司董事任、免职书》、2010年9月9日《会议纪要》、《来料加工合同》、（2019)粤14民终640号民事判决书、2011年7月11日股东会决议、《合资经营合同书》。

本院经审理认定事实如下：2010年4月25日，揭阳市巨洋纺织有限公司、被告塔牌公司、广东新塔混凝土投资管理有限公司三方协商签订《合资经营合同书》，同意设立原告巨塔公司，公司注册资本为人民币1000万元，其中揭阳市巨洋纺织有限公司（享有49%股权，出资额为人民币490万元）、被告塔牌公司（享有49%股权，出资额为人民币490万元）、广东新塔混凝土投资管理有限公司（享有2%股权，出资额为人民币20万元）。《合资经营合同书》第四页“（7）同意合营公司在生产经营过程中100%使用广东塔牌集团股份有限公司的系列水泥产品，水泥购销合作办法按梅州市塔牌营销有限公司与揭西市场所属客户更为优惠的合作办法执行。（8）合营公司经营场所（坐落在揭西县**镇桃围开发区）以合营公司名义向吴义龙先生（甲方股东）、吴春娜女士租赁……”合同签订后，原告巨塔公司于2010年6月4日成立。原告巨塔公司于2010年6月12日召开股东会议，出席会议股东有揭阳市巨洋纺织有限公司（代表：吴义龙）、被告塔牌公司（代表：梁庆锋）、广东新塔混凝土投资管理有限公司（代表：陈达辉），会议对原告巨塔公司工程站的经营管理事项通过股东会决议。2010年9月9日《会议纪要》的会议主题是“巨塔汕头工程站承包中交集团混凝土加工事宜议事股东会决议”，会议决议内容“1、一致同意揭西县巨塔混凝土有限公司汕头工程站以承包混凝土加工的方式为中交集团公司生产及配送混凝土，综合加工费为67.00元／立方，其中：(1)运输、上料费为17.00元／立方，该运输、上料由吴义龙先生负责组织实施；(2)当工程站方量每月平均超过10000方时工程站实际收取25.00元／立方的生产加工费（含人工工资、铲车费和水电费），平均方量不足10000方／月则按28元／方收取生产加工费；(3)垫资、公关业务费22-25.00元／立方由吴义龙先生负责实施。数量结算以工程站与施工工地确认的送货单为准，从生产之日起按上述单价结算。前期遗留问题由吴义龙先生协商解决。2、同意该站使用100%塔牌水泥用于生产混凝土，水泥出厂单价为320元／吨（福塔P042.5R)，到2011年6月30日止该单价不受市场波动而调整，如有违约，违约方每吨水泥补偿100元给守约方，可从合作股权中扣除违约金。3、同意所有原材料由吴义龙先生协调组织采购，保证正常运作，工程站只负责按规程进行加工需方所要求的混凝土，材料单价波动及材料数量盈亏与工程站无关，材料送检及混凝土送检事宜由工地自行解决。4、同意工程站只负责混凝土的生产和质量管理，当工地认为生产配合比需调整时，双方协商确认，但实物质量与工程站无关。实物质量与原材料质量密切，因原材料质量波动且未按要求改进，造成的混凝土实物质量问题与工程站无关。5、同意工程站应收取的25.00元／立方的加工费由吴义龙先生负责与工地协调收取，并于次月15日前结清上月加工费缴交至工程站帐户，结算日期为上月26日至本月25日。6、同意9月7日以前的外包运输因下料不达标，以12元／方结算，实际亏损部分由工程站核实后补贴，金额不超过1.2万元。7、同意巨塔站借两部搅拌车给吴义龙先生用于此工程，由吴义龙先生于10月5日前将新购同样的车辆两部还给巨塔站。8、原股东协议内容与本协议内容有冲突部分，按本协议执行。”《会议纪要》股东签名确定处只有曾繁陆、吴义龙签名。2010年12月30日，原告巨塔公司（甲方）与吴义龙（乙方）“就甲方汕头工程站为乙方加工混凝土的业务”签订了《来料加工合同》，合同中约定“2、乙方责任（1）根据生产实际，提供合格的原材料并运到甲方堆场、料仓，支付所有原材料款，并承担原材料采购过程中产生的一切费用。”原告以被告违反《会议纪要》的约定，提起本案诉讼。

上列事实，有原告提交的原、被告营业执照、法定代表人身份证明书、公司章程、2010年6月12日《股东会决议》、2010年9月9日《会议纪要》，被告提交的企业信息公示报告、《合资经营合同书》、《来料加工合同》，及庭审笔录证实，本院予以确认。

本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”原告诉请被告支付违约金，首先应举证证明原、被告之间存在合同关系且约定了违约金。原告主张原、被告在合法自愿的基础上以2010年9月9日《会议纪要》的形式签订了协议，认为《会议纪要》中的第二条“同意该站使用100%塔牌水泥用于生产混凝土，水泥出厂单价为320元／吨（福塔P042.5R),到2011年6月30日止该单价不受市场波动而调整，如有违约，违约方每吨水泥补偿100元给守约方，可从合作股权中扣除违约金。”是对违约金条款的约定。被告辩称不存在原告主张的原、被告间协商，以《会议纪要》的形式达成协议的事实，具体理由是：1、《会议纪要》非原告股东授权形成的股东会会议纪要；2、《会议纪要》无加盖原告股东公章，非原告股东授权形成的股东会决议；3、《会议纪要》无加盖被告公章，没有被告的授权，不能证明系被告与原告间协商的事实；4、《会议纪要》签名人曾繁陆其身份系揭西县巨塔混凝土有限公司董事，不代表被告，非原、被告间协议。根据本院查明事实和《会议纪要》的会议决议内容、所使用的文字如第3条中“同意所有原材料由吴义龙先生协调组织采购”、第7条中“同意巨塔站借两部搅拌车给吴义龙先生用于此工程，由吴义龙先生于10月5日前将新购同样的车辆两部还给巨塔站”、第8条中“原股东协议内容与本协议内容有冲突部分，按本协议执行”，可知该《会议纪要》是对原告汕头工程站承包中交集团混凝土加工事宜制作的会议记录，应是原告公司内部经营管理行为，吴义龙在《会议纪要》“股东签名确定”处签名不是代表原告，而是作为吴义龙本人签名确认。且被告提交的原告（甲方）与吴义龙（乙方）于2010年12月30日“就甲方汕头工程站为乙方加工混凝土的业务”而签订的《来料加工合同》可以佐证。故本院对原告主张的2010年9月9日《会议纪要》是原、被告之间在合法自愿的基础上签订的协议不予支持。原、被告在庭审过程中均表示双方未签订有水泥买卖合同。原告主张在签订2010年9月9日《会议纪要》协议后，自2010年9月9日起至2011年6月30日止，原告遵守履行《会议纪要》的约定主要向梅州市塔牌营销有限公司及梅州市塔牌水泥的区域经销商购买了至少17600吨以上塔牌水泥，在购买的上述水泥中，每吨的单价均大大超出了被告约定的人民币320元／吨的价格，原告因此遭受了巨大的经济损失，损失款项超过人民币1760000元以上。原告提出上述主张但未提交2010年9月9日至2011年6月30日期间原告与梅州市塔牌营销有限公司及梅州市塔牌水泥的区域经销商的水泥购销合同、购买水泥数量等证明材料予以佐证。且原告向案外人购买水泥，造成经济损失与本案被告无关。本院对原告上述主张不予采纳。综上，原告应承担举证不能的不利后果，对原告的诉讼请求，本院不予支持。关于本案诉讼时效问题，因本案原、被告之间并未签订合同约定相关权利义务内容，也就不存在诉讼时效问题。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第（三）项的规定，判决如下：

驳回原告揭西县巨塔混凝土有限公司的诉讼请求。

案件受理费为13435元，由原告揭西县巨塔混凝土有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。

审　判　长　　刘秋芳

人民陪审员　　梁敏海

人民陪审员　　李莹莹

二〇二〇年七月十五日

书　记　员　　徐利丹