某某与四川某某建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省济南市济阳区人民法院 民事判决书 (2023)鲁0115民初3790号 原告：***，男，1987年12月10日出生，汉族，住山东省济南市济阳区。 委托诉讼代理人：***，山东绪才律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东绪才律师事务所律师。 被告：四川某某建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京市京翰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市京翰（济南）律师事务所实习人员。 被告：***，男，1974年4月1日出生，汉族，住山东省济南市长清区。 原告***诉被告四川某某建筑工程有限公司（以下简称某乙公司）、山东某某燃气有限公司（以下简称某甲公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，原告***申请撤回对某甲公司的起诉，并申请追加***为被告参加诉讼，本院依法予以准许。经审理，本院于2022年12月1日作出（2022）鲁0115民初2737号民事判决书。某乙公司对判决不服，向山东省济南市中级人民法院提起上诉。该案经山东省济南市中级人民法院审理，于2023年3月27日作出（2023）鲁01民终2047号民事裁定书，以一审判决严重违反法定程序为由，裁定：一、撤销济南市济阳区人民法院（2022）鲁0115民初2737号民事判决；二、本案发回济南市济阳区人民法院重审。本院立案受理后，依法适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***，被告某乙公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。被告***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向***支付工程款128000元及利息（利息以128000元为基数，自2021年12月31日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;2.本案的一切费用由被告承担。事实和理由：某乙公司承包了某甲公司发包的位于济南市济阳区**街道高压天然气管道工程土建施工项目，并雇佣***对涉案工程中的天然气管道进行安装。2021年12月31日，***与被告就涉案工程施工及机械费进行结算，被告应向***支付施工及机械费共计128000元。经***催要，被告拒不支付。为维护***的合法权益，特诉至法院，望判如所请。 某乙公司辩称，一、本案中，***没有证据证明某乙公司欠付其128000元施工费，该施工费数额与事实严重不符。1、***提供的记账记录中记载涉案工程使用大挖掘机648小时，小挖掘机48小时，与事实不符。某乙公司是在2021年5月15日之后入场，在2021年6月10日之前就退场了，总共施工天数也就20天多一点。某乙公司承包的是定向钻穿越工程，其中需要用到挖掘机的工程很少，主要是：定向钻入口和出口共计四个坑的开挖和回填、坑之间共计约150米的挖沟。并且某乙公司已将定向钻穿越工程对外分包，某乙公司自己仅施工约150米的挖沟工程。某乙公司在施工的20多天中，平均每天使用挖掘机的时间也就5－8小时，其余时间都是由工地上的其他施工队使用，不论是整个定向钻穿越工程，还是某乙公司自己施工的挖沟工程，所使用挖掘机的时长远达不到***主张的约512小时。2、***主张某乙公司使用挖掘机工程量明细的依据仅有***自己书写的一份记账单，该份记账单仅为***单方制作，且没有任何其他人的签字或盖章，也没有其他证据相佐证，根本没有任何真实性可言。3、对于***提交的***书写的欠条的真实性，某乙公司不认可。某乙公司和工程负责人***都没有见过这份欠条，也没有任何一方授权***代表某乙公司对外结算。且这份欠条是否为***书写，某乙公司无法核实。因此，对于这份欠条的真实性某乙公司不认可。即使法院认为这份欠条是***书写的，也不应作为本案支持***诉求的证据。二、本案中，***无权以某乙公司的名义对外出具欠条，其不符合表见代理制度。1、***出具的欠条不能对某乙公司发生效力。引用表见代理制度时，相对人必须是善意第三人且无过错。也就是说，在签署相关文件时，第三人必须有合理的理由相信其有代理权。反观本案，无论是***提交的证据，还是原审法院调取的某甲公司的施工资料及庭审笔录，甚至是原审的判决书中，没有任何一处提到***拿到***的欠条时，***是因何种理由能够相信***有权代表某乙公司结算的。本案没有任何证据证明，在欠条签订当时，***对***具备了信任基础，或者***具备代表某乙公司对外结算的权利外观。2、关于某甲公司的施工资料，首先，这只能说明***以某乙公司的名义参加了某甲公司的施工会议，并不能证明***有权代表某乙公司对外结算。其次，***是在原审期间才第一次见到某甲公司的施工资料，其中虽然有***的签字，但是作为善意第三人的信任基础，必须是建立在代理行为发生之前。也就是说，在***拿到***欠条的时候，就应当有合理的理由相信其具有结算权。但当时***是根本不知道有某甲公司的施工资料的，也就是说，某甲公司施工资料根本无法作为***是善意第三人的依据。3、涉案工程一共途经十多个村（其中包括西艾屯村），自始至终一直都是由***的会计高菲对外结账。***并不是某乙公司的员工，他是***在工地上雇佣的临时工。无论是某乙公司还是***，没有任何人安排***参与过任何结算事项。三、***依据***签字的欠条向某乙公司主张款项，***应当就***构成表见代理负举证责任。***主张构成表见代理，应当承担举证责任。根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”因此，***应当对其善意且无过失地相信***具有代理权承担举证责任。但在本案中，首先，***没有证据证明***构成表见代理；其次，***在没有对***授权做任何核实的情况下，就说***有权代表某乙公司对外结算，是具有明显主观过错的。因此，不符合表见代理制度中善意第三人的条件。 ***未答辩，亦未向本院提交任何证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法调取了（2022）鲁0115民初2737号案卷，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下。 2019年10月16日，招标代理机构山东蓝盾某某代理有限公司向某乙公司发出中标通知书载明：“某乙公司：贵单位在我公司组织的某甲公司桑梓店阀室至孙某门站高压天然气管道工程土建施工工程二标段公开招标中，根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人，确定为本项目的第一中标单位，总报价为3728196.49元，计划工期为签订合同后30日历天内完工。请你方在接到本通知书后的30日内与招标人签订合同。特此通知” 2021年2月5日，某甲公司与某乙公司补签《合同协议书》约定，某乙公司承包某甲公司桑梓店阀室至孙某门站高压天然气管道工程土建施工（二标段），工程内容包括燃气沟槽土石方开挖外运、砼包管、水泥石屑、石粉、水稳混合料回填、管道防护、道路结构层恢复、沥青结构层恢复、拉管、措施费、青苗补偿费、协调费、施工便道等全部土建工程内容。计划开工日期2019年11月，工期总日历天数30天。本合同采用综合固定单价，延米据实结算的合同形式，实行包工、包料、包协调、包青苗补偿、包各类补偿、包调试、包工期、包质量、包安全、包转换投产、包竣工配合试运行等一切费用。签约合同价3728196.49元，合同单价414.24元／米。本案审理过程中，某乙公司认可在施工过程中曾雇佣***的挖掘机进行过施工。***（***）于2021年12月13日为***出具欠条载明：四川某某建筑工程有限公司在孙耿镇雇佣村民***安装天然气管道施工，共计欠村民施工费和机械费128000.00元。***在某乙公司处签名“***”并捺印，***在村民处签名并捺印。同日，陈某、刘某、***分另为***出具欠条，内容分别为：“四川某某建筑工程有限公司在孙耿镇雇佣村民***安装天然气管道施工，共计欠村民施工费和机械费32000.00元。陈某、***分别在双方签字确认处签名并捺印，***在村民处签名并捺印。”“四川某某建筑工程有限公司在孙耿镇雇佣村民***安装天然气管道施工，共计欠村民施工费和机械费22000.00元。刘某、***分别在双方签字确认处签名并捺印，***在村民处签名并捺印。”“四川某某建筑工程有限公司在孙耿镇雇佣村民***安装天然气管道施工，共计欠村民施工费和机械费20000.00元。***、***分别在双方签字确认处签名并捺印，***在村民处签名并捺印。” 某乙公司自认，***系其公司涉案项目的项目经理，涉案工程中的地下管道定向钻铺设工程曾以***代表的山东某某建筑安装工程有限公司的名义分包给山东某某工程有限公司，该公司出具证明证实其指派刘某、***以施工队长的名义施工。另有案外人陈某亦使用了***的挖掘机。证人***在与***的通话中证实，其在涉案工地曾多次与***（***）就工程施工进行过沟通交流，并参与了涉案欠条的书写过程，认可***（***）曾以某甲公司的名义书写过一个20多万元的欠条，书写上述欠条后撕毁，后刘某、***、陈某、***（***）分别为***出具了欠条。 某乙公司提供***（***）2021年6月27日书写的欠条载明：“今欠大挖机台班壹佰零贰个、小挖机台班陆个，102×2000.00＝204000.00,6×1200.00＝7200.00。以上共计204000＋7200＝211200.00，人工费30天计8000.00元。山东某某燃气公司，***。”在接受本院询问时，***称刘某、***系通过***（***—“老尹”）安排进行施工，刘某、***书写的上述2.2万元、2万元的欠条，因***（***）与他们有矛盾，已经被***（***）取走，***（***）书写的12.8万元的欠条中包含刘某、***书写的2.2万元、2万元的欠款数额。2021年6月27日，***（***）书写的欠条，当时计算时是按实际干活加值班或停工期间都计算上了，所以比较多。2021年12月13日书写的欠条只计算实际干活的台班，值班、停工没有计算。 另，***提交的自己书写的记账记录显示，艾屯管道（涉案工地）干活，2021年5月4日—6月22日，大挖（掘机）共计648小时×250元＝162000元，小挖（掘机）共计48小时×125元＝6000元，司机值班共计18个班另算。某乙公司对此不予认可。***自认经中间人协调，该168000元（162000元＋6000元），由***（***）及其代表的某乙公司偿还12.8万元，陈某承担3.2万元，其他款项不再主张，陈某的3.2万元已经于2022年3月份全部现金还清。 本院认为，本案的争议焦点为：一、***（***）所出具欠条的效力。二、涉案工程是否需要鉴定。三、涉案工程款的数额。 关于争议焦点一。本院认为，本案中，根据本院依职权调取的某甲公司存放的部分资料，其中2020年12月15日、2021年4月28日、2021年9月17日、2021年10月28日、2021年11月23日的会议纪要签名中，明确记载“***”在某乙公司处签名，足以认定***（***）为某乙公司工作人员，其有无某乙公司授权对外结算，不影响其可代表某乙公司。并且，根据本院对***所作的询问笔录，***称其在工地上也见到过***（***），***（***）向***称其是某乙公司在涉案工地负责的。另根据***与***的通话记录也能看出，***在涉案工地上也多次与***就工程事项进行沟通交流。因此，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十条规定（执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意第三人。）及第一百七十二条规定（行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。），本院认定，***有理由相信***（***）可代表某乙公司，其向***出具欠条的行为对某乙公司有效，某乙公司依法应当承担支付工程款的责任。某乙公司虽提供授权委托书、2021年－2022年孙耿工地机械费用的相关微信账单等及***的证人证言，拟证明***系某乙公司授权委托的涉案工程中的唯一代理人，是工地的唯一负责人，只有***有权就合同签订、农民工工资发放、结算、交付等事宜享有管理职责，涉案工程的工程款结算及支付是由会计高菲在请示***及公司后予以结算、支付。***（***）是***雇佣的临时工人，***（***）已于2021年11月27日被***解雇。***（***）无权代表某乙公司就涉案工程进行结算，***对某乙公司提供的上述证据均不认可。本院经审查认为，某乙公司提供的授权委托书载明的授权时间为2021年8月，此时间晚于其自述的涉案工程的开竣工时间（2021年5月15日之后至2021年6月10日之前），无法证实在2021年8月前某乙公司就委托了***，且***对此不认可，本院不予认定。某乙公司提供的2021年－2022年孙耿工地机械费用的相关微信账单等的转账时间也晚于其自述的涉案工程的开竣工时间，无法证实系涉案工程中支付的工程款，且***对此不认可。因此，本院亦不予认定。关于***的证人证言，某乙公司自认***系其公司在涉案工程中的项目经理，且向***出具了授权委托书，因此，***与某乙公司之间具有利害关系，本院对***的证言难以采纳。某乙公司主张***（***）系***个人雇佣的临时工人，仅有***的证言，没有其他证据予以佐证，不能推翻***（***）在某甲公司会议纪要中签名的证据效力，本院不予采纳。某乙公司称***（***）已于2021年11月27日被***解雇，仅提供了2021年11月27日的会议纪要，但该会议纪要没有公司盖章确认，***不认可；且该会议纪要即使是真实的，但并未对外公布，外人难以知晓。因此，本院对某乙公司的该主张不予采纳。 关于争议焦点二。本案在发回重审后，某乙公司提出申请，请求对***施工的涉案工程中使用215、225型号挖掘机的总时长进行鉴定，***对此不同意。本院经审查认为，根据本院对争议焦点一的认定，关于涉案工程，***（***）已经代表某乙公司与***进行了结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。因此，本院对某乙公司提出的鉴定申请不予准许。 关于争议焦点三。***提交的记账记录虽为单方记录，但该记录与其在接受本院询问时的陈述能够相互印证，证实包括某乙公司、刘某、***、陈某四方共计使用其挖掘机的情况，其记账的使用挖掘机费用共计168000元，与***（***）为***出具128000元的欠条及陈某的32000元的欠条共160000元基本相符。且***在接受本院询问时称，其他款项不再主张。因此，***（***）为***出具的欠条具有客观真实性，本院予以认定。但该欠条中的128000元包含了刘某的欠付***的挖掘机款22000元及***欠付***的挖掘机款20000元。根据本院查明的事实，在涉案工程中，刘某、***系山东某某工程有限公司的施工队长，两人使用***的挖掘机所产生的费用应当由山东某某工程有限公司或者刘某、***承担。***（***）以与刘某、***有矛盾为由，将两人为***书写的欠条收走，将该两笔挖掘机使用费合并由某乙公司承担显然不符合法律规定。因此，本院认为，刘某书写欠条中的22000元及***书写欠条中的20000元应当从***（***）书写欠条中的128000元中扣除。因此，本院认定，某乙公司在涉案工程中共计欠付***工程款86000元。某乙公司认可***在涉案工程中进行过施工，但主张其不欠***工程款128000元，并提供了其现场人员自己绘制的施工图纸，但***对此不认可，本院不予认定。某乙公司提供***（***）以某甲公司名义为***出具的欠条，拟证明***（***）存在随意书写欠条的行为。但双方当事人均认可，该欠条的原件已经撕毁，并且***也对此在接受本院询问时进行了说明。因此，本院对某乙公司的该主张难以采纳。根据本院查明的事实，***（***）系某乙公司的员工，其与***进行工程款结算的行为应当属于职务行为，根据法律规定，某乙公司应当承担支付工程款的责任，***（***）不应当承担支付工程款的责任。关于***主张的利息，因欠条中没有约定，本院认为，可自本案立案之日（2022年7月1日）起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十条、第一百七十二条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十三条、第五百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告四川某某建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告***工程款86000元及利息（利息计算方式：以86000元为基数，自2022年7月1日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2860元，由原告***负担940元，被告四川某某建筑工程有限公司负担1920元；申请费1160元，由原告***负担380元，被告四川某某建筑工程有限公司负担780元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省济南市中级人民法院在线提交上诉状（案件登记号：186100000179470）。 审判员*** 二〇二四年五月二十四日 法官助理*** 书记员***