德州隆诺空调设备有限公司、泰安华特玻璃钢有限公司定作合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院 民事判决书 （2021）鲁09民终4745号 上诉人（原审被告）：德州隆诺空调设备有限公司，住所地山东省德州市武城县***镇国庄千亩工业园。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（德州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安华特玻璃钢有限公司，住所地新泰市经济开发区富山路2号。 法定代表人：**，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：**，山东众成天信律师事务所律师。 上诉人德州隆诺空调设备有限公司因与被上诉人泰安华特玻璃钢有限公司定作合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2021）鲁0982民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 德州隆诺空调设备有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回泰安华特玻璃钢有限公司的一审诉求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由泰安华特玻璃钢有限公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决将拆除旧***认定为《加工制作合同》的附随义务，明显属于认定事实不清。本案中，上诉人与被上诉人双方签订的为《加工制作合同》，即按照被上诉人要求承揽制作11台500㎡***为合同主义务，将定做物运送到施工工地并进行组装、安装属于附随义务。除此之外，上诉人只负有通知、协助、保密的义务，一审法院认定拆除旧***属于附随义务，明显歪曲和无限扩大了附随义务的范围。一审期间，上诉人对此与主审法官交流，阐明该类中央空调、通风设备的制作和安装，类似于建设工程施工合同。建设工程承包方在签订施工合同时，不可能将施工地块的旧楼拆除考虑进合同价款中。同理，我方在签订《加工制作合同》时，不可能将拆除旧设备作为附随义务或从义务。另外，根据一审法院对拆除、安装费用的认定，也可以推测出，拆除费用不属于《加工定做合同》的附随义务或从义务。根据一审法院委托的鉴定，涉案9台旧***的拆除费用为120191元，被上诉人安装的9台塔中因缺少上诉人应提供的材料而由被上诉人代买的材料费用为103123元，另一审法院径行认定的9台***安装费用为270190.9元，上述拆除、安装人工及材料费用合计为50万元。而双方签订的《加工制作合同》总价为80万元，按照一审判决认定的金额，制作11台***的费用只剩下了30万元。即《加工制作合同》中的附随义务支出了合同总价的63%，主加工义务却只支出了合同总价的37%，明显与附随义务、主合同义务的定义不符。2.一审判决认定安装费用为270190.9元，明显属于认定事实错误。一审判决仅仅依据被上诉人单方制作的表格、手写收据等证据，即认定安装费用为270190.9元，根据一审判决的推算，单单11台***的安装费用及材料费即达到了37.3万元，占《加工定做合同》总金额的近46%。而众所周知，加工承揽合同，承揽人提供材料的，定做的制作、材料应当是合同的最大支出部分，本案中，认定安装费用占了定做合同总价的一半费用，明显与合同的实际情况不符。并且，被上诉人在庭审中，对其支出费用的举证为发票、收据、表格“一宗”，一审法院至今未查明其“一宗”票据的总金额是多少，在对被上诉人举证的费用票据合法性、真实性、关联性、未进行梳理和计算的情况下，按照被上诉人要求的金额减去管理费来认定安装金额，未尽到基本的审查义务。3.山东泰安泰山价格事务所出具的《价格鉴定意见书》鉴定程序违法，鉴定依据不足，鉴定结论错误，不能作为判决的依据或参考，但一审法院不顾上诉人的异议，既未要求鉴定机构作出说明，也未对我方的异议进行评价，径行予以认定，明显违法。4.一审判决认定的律师费金额过高，依法应当予以调整。二、原审判决适用法律错误。1.原审判决违反不告不理的基本原则。被上诉人的起诉状中，只要求我方赔偿制作费、安装费，但一审判决将被上诉人的拆除费用一并予以认定，明显违反不告不理的基本原则。2.一审判决违反了谁主张谁举证的基本原则。一审中，被上诉人作为一审原告，其应当提供证据对自己的主张进行证实。但一审法院违反法律规定，颠倒举证责任，在上诉人对此多次反对的情况下，仍要求上诉人对被上诉人主张的安装费用进行举证，明显违反了谁主张谁举证的基本原则，司法裁判倾向性明显。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，望二审法院依法查明事实，撤销一审判决，依法改判。 泰安华特玻璃钢有限公司辩称，上诉人上诉请求无事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，但是不应扣减答辩人要求的管理费用22931.56元，同时也应当判决支持上诉人赔偿答辩人83000元违约金及开具增值税发票的诉讼请求，请求二审法院依法判决。 泰安华特玻璃钢有限公司向一审法院起诉请求：一、判令德州隆诺空调设备有限公司支付泰安华特玻璃钢有限公司制作费、安装费等费用383377.45元并赔偿原告经济损失(以383377.45元为基数，自2019年7月14日起至实际偿还止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、判令德州隆诺空调设备有限公司支付违约金83000元并为泰安华特玻璃钢有限公司开具83000元13%增值税发票；三、判令德州隆诺空调设备有限公司支付泰安华特玻璃钢有限公司因本案支出的律师费20000元；四、本案诉讼费、保全费、担保费等均由德州隆诺空调设备有限公司承担。 一审法院认定事实：原、被告于2019年7月13日签订《加工制作合同》，主要约定：原告作为买方购买被告加工制作的11台玻璃钢结构中空型喷雾***(带接水器)，总价款83万元（含13%增值税），合同签订后付20%，合同生效，货到后支付总价款40%，验收合格后付总价款30%，余10%质保金一年无质量问题一次性付清；自交货日起质保期1年，合同签订后60天制作安装完毕，卖方送货并承担运费；如一方违约，守约方向违约方追偿的费用包括律师费等。上述合同签订次日，即2019年7月14日原、被告另行签订了关于上述合同中《11座500m2***技术协议》，对合同中的技术标准进行了详细约定。2019年7月20日，原告向被告付款16万元，2019年10月14日又付款146000元，2019年11月14日再付款20万元，累计付款50.6万元。合同签订后，被告大约于2019年10月带定作设备进入内蒙古鄂尔多斯棋盘井镇设备使用方鄂尔多斯市西金矿冶有限公司工地实施安装作业，该西金矿冶公司系拆旧换新，安装新***前需拆除旧有***。经过60余天的施工，被告在仅安装完毕2台***后退场。此后，发现已安装完毕的2台***出现质量问题，自2019年12月，原告多次通过信函等方式与被告协商设备质量及后续施工事宜。2020年3月16日，双方签订书面“协议”。协议中，被告承认在设备的制造施工过程中，已经出现严重延期和质量严重不合格的情况，因使用方要求更换部分玻璃钢制品，原、被告协商如下：1、为保证产品质量，需要更换的玻璃钢制品需由原告方制作；2、所产生的费用从双方签订的合同货款中扣除，费用包括玻璃钢制品、材料、人工差旅、运输费等；3、被告负责对更换的产品予以安装，费用被告负担；4、如因被告原因导致产品使用方对原告形成诉讼或者追究原告责任，所有损失由被告承担，并承担总价款10%的违约金。协议达成后，被告短期回场后再次立场，原告遂接手完成了后续9台***的安装（主体材料由被告提供）和前2台的维修改造工作。诉讼期间，原告主张安装9台***的费用共293122.46元，包含人工、差旅、材料运费、保险、管理费用等，被告对原告提供的相应费用证据不予认可，并称9台***的安装费用不会超过150000元。原告提出两项鉴定申请，一是申请对9台旧塔的拆除费用（含人工费、保险、食宿等费用）进行鉴定，二是申请对被告撤离工地后，因其安装的2台塔存在质量问题被告不予维修，而由原告代为维修改造的费用，以及原告安装的9台塔中因缺少被告应提供的材料而由原告代买的材料费用进行价值鉴定。被告则申请对9台***（带接水器）的合理安装费用进行鉴定。经一审法院委托，山东泰安泰山价格事务所鉴定，认定：涉案9台旧***的拆除费用为120191元；被告所安装的2台***因存在质量问题由原告代为维修改造的费用为5433元；原告安装的9台塔中因缺少被告应提供的材料而由原告代买的材料费用为103123元。原告预交鉴定费18000元。因被告未在规定时限内交纳相关鉴定费用，鉴定机构未对被告申请的9台***（带接水器）的安装费用进行鉴定。为本次诉讼，原告委托律师支出代理费20000元。上述事实，有加工制作合同、技术协议、收款收据、司法鉴定书等证据证实，一审法院予以确认。 一审法院认为，原、被告签订的《加工制作合同》，出自双方真实意思表示，并不违反法律规定，为有效合同，双方应当履行。被告未能按期保质全面履行11台***的承揽义务，构成违约，应承担违约责任。本案定作工程系***拆旧换新，安装新塔前必然需要拆除旧塔，作为承揽方的被告在签订合同前对施工条件、环境状况、工程量等应作过充分调查，《加工制作合同》中虽没有就旧塔拆除费用的负担作专门约定，但拆除旧塔作为安装新塔的前期工作，应属被告的辅助义务，相应拆除旧塔费用自然由被告负担。原告代被告拆除的9台旧***的拆除费用120191元、被告所安装的2台***因存在质量问题由原告代为维修改造的费用为5433元、原告代安装的9台塔中因缺少被告应提供的材料而由原告代买的材料费用为103123元，均应由被告向原告返还。原告所安装的9台***（主体材料由被告提供）本应由被告安装，因被告违约，才由原告自行安装。原告主张安装费用（仅指安装费用）共293122.46元，并提供了相应支出证据（其中管理费用22931.56元无证据），原告所提供的证据中有手写收条等非正规支出凭证，被告均不予认可，认为9台塔的安装费不会超过15万元，原告主张的安装费用过高、不合理。对此，被告应提供反正证明，以推翻原告的主张，申请司法鉴定是最有力的途径。诉讼期间，被告亦曾申请对原告代安装的9台***（带接水器）合理安装费用进行鉴定，但鉴定期间拒不按期交纳鉴定费用，导致鉴定机构无法鉴定，故应视为被告主动放弃举证权利，被告应承担举证不能的法律后果，对原告主张的9台***安装费用293122.46元，除无证据管理费用22931.56元外，其余270190.9元予以认定，并应由被告向原告返还。虽然被告违约，但原告未提供证据证明“因被告原因导致产品使用方对原告形成诉讼或者追究原告责任”，对原告的83000元违约金及开具增值税发票请求，一审法院不予支持。原告请求的20000***代理费，符合约定，一审法院支持。综上，被告应支付原告的款项有：原告代被告拆除9台旧塔的拆除费用120191元、9台新塔（带接水器）安装费用270190.9元、被告所安装的2台***因存在质量问题由原告代为维修改造的费用5433元、原告代安装的9台新塔中因缺少被告应提供的材料而由原告代买的材料费用103123元，以上合计498937.9元，扣除原告拖欠被告货款241000元（合同总额830000元-已付506000元-质保金83000元），尚欠257937.9元，被告应当支付并赔偿相应利息损失。另被告需赔付原告因诉讼支出的律师代理费20000元。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民国和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告德州隆诺空调设备有限公司于本判决生效后十日内返还原告款项257937.9元，并赔偿相应利息损失(以257937.9元为基数，自本案起诉之日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算)；二、被告德州隆诺空调设备有限公司于本判决生效后十日内赔付原告因诉讼支出的律师代理费20000元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4298元、保全费3020元，由被告德州隆诺空调设备有限公司负担5686元，原告负担1632元；鉴定费18000元由被告德州隆诺空调设备有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院认定拆除旧***费用应由上诉人承担是否适当；二、一审法院对于安装费用的数额认定是否合理；三、一审判决依据山东泰安泰山价格事务所出具的《价格鉴定意见书》认定被上诉人的相应损失是否适当。 关于争议焦点一，本院认为，本案中，德州隆诺空调设备有限公司与泰安华特玻璃钢有限公司签订的《11座500m2***技术协议》第12.1条约定“卖方负责***的拆除、安装及调试工作”，第12.2条约定“本协议作为订货合同的附件，与订货合同具有同等的法律效力。”由此两条约定可知，德州隆诺空调设备有限公司作为卖方，应承担***的拆除义务，因此拆除旧***系德州隆诺空调设备有限公司合同义务而非附随义务，该部分费用应由上诉人承担并无不当。 关于争议焦点二，本院认为，一审中泰安华特玻璃钢有限公司为证实因代上诉人履行安装义务支出相应费用提交相关义务清单及财务票据一宗，上诉人虽对上述证据不予认可，但并未提交相反证据予以证实，同时，上诉人在申请对9台***的合理安装费用进行鉴定后亦未按期缴纳鉴定费用导致鉴定机构无法鉴定，上诉人应承担举证不能的法律后果。 关于争议焦点三，本院认为，一审审理过程中，经泰安华特玻璃钢有限公司申请，一审法院委托山东泰安泰山价格事务所对9台旧塔的拆除费用、上诉人安装2台塔存在质量问题被上诉人代为维修改造费用、上诉人安装的9台塔中因缺少上诉人应提供的材料而由被上诉人代买的材料费用进行鉴定并出具价格鉴定意见书，鉴定程序合法，一审法院依据该鉴定意见认定被上诉人相关的损失并无不当，德州隆诺空调设备有限公司主张鉴定程序合法、鉴定依据不足，但并未提交相应证据证实，本院不予支持。 对于上诉人主张的一审认定律师费金额过高，本院认为，被上诉人一审提交委托代理合同、律师费发票、转账凭证等证据证实其为本次诉讼支出律师费用，一审法院予以认定并无不当。泰安华特玻璃钢有限公司一审期间主张的安装费用包含了将旧***拆除的费用，德州隆诺空调设备有限公司主张一审判决违反不告不理的基本原则，于法无据，本院不予支持。上诉人主张一审法院违反谁主张谁举证的原则，于法无据，本院不予支持。 综上所述，德州隆诺空调设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5469元，由德州隆诺空调设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年十二月二十四日 书记员***