莆田市荔城区北高镇岱峰村民委员会、福建鑫盛建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽03民终2785号

上诉人(原审原告)：莆田市荔城区北高镇岱峰村民委员会，住所地福建省莆田市荔城区北高镇岱峰村，组织机构代码B2434262-X。

法定代表人：肖志委，村主任。

委托诉讼代理人：李鸿罡，福建普阳律师事务所执业律师，委托权限为特别代理。

被上诉人(原审被告)：福建鑫盛建设有限公司，住所地福建省三明市梅列区乾龙新村19幢19层1905号（三明泉州商会大厦）,统一社会信用代码91350400685057578A。

法定代表人：郑伟榕，总经理。

委托诉讼代理人：张帆、洪丽萍，福建商通律师事务所执业律师，委托权限为特别代理。

上诉人莆田市荔城区北高镇岱峰村民委员会（下称岱峰村委会）因与被上诉人福建鑫盛建设有限公司（下称鑫盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初1015号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

岱峰村委会上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法作出改判并支持岱峰村委会的原审诉讼请求；3、本案的诉讼费用由鑫盛公司承担。事实和理由：一、原审认定岱峰村委会明知鑫盛公司违反合同约定，使用“海扬牌”PE进行施工而没有提出任何异议，完全认定事实错误，应予纠正。1、岱峰村委会提交的招标文件、鑫盛公司制作的《工程施工工作管理报告》，可以证实鑫盛公司所中标的涉案工程明确约定使用冠益版PE管进行施工。2、鑫盛公司制作的《工程施工工作管理报告》及在工程验收时提供的PE管检验合格证书所载明的品牌是冠益牌，也充分证实鑫盛公司也确认涉案工程的PE管是招标文件确定的“冠益牌”。3、鑫盛公司一直以“冠益牌”PE管名义骗取验收，而岱峰村委会并非专业的工程人员，不可能对PE管的品牌十分熟悉，且岱峰村委会是在镇区政府现场查看后才知晓。二、原审判决作出的鑫盛公司施工的项目工程通水时出现PE关爆管是因为使用“海扬牌”PE管所致的主张没有证据证实的认定完全是认定事实错误观点，应予纠正。1、岱峰村委会提供的“海扬牌”PE管爆管的现场照片及补充提供的现场施工照片，充分证明鑫盛公司违约使用的“海扬牌”PE管造成爆管不得不维修的事实。2、原审法院没有进行现场勘验，确认鑫盛公司使用多少“海扬牌”PE管，也没有对爆管的PE管是不是“海扬牌”PE管进行现场确认，就认定爆管是使用“海扬牌”PE管没有证据证实。三、原审判决在认定鑫盛公司的行为构成违约后，却又驳回岱峰村委会的诉讼请求，显然，原审判决内容与其认定内容完全是自相矛盾，且与合同法的规定完全相悖，应予撤销。

鑫盛公司辩称，一审法院以“莆田市荔城区北高镇岱峰村民委会未能提供相应证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果”为由驳回岱峰村委会的诉讼请求完全正确，理由是：一、岱峰村委会对施工现场使用的部分“海扬牌”PE管进行施工（约占总工程量的1/3），是始终明知，直到工程竣工验收从未提出任何异议。1、本案PE管堆放在岱峰村委会的村部，且有部分“海扬牌”PE管是裸露在空气中，而岱峰村委会从未对PE管的品牌问题提出异议。2、隐蔽工程验收和五部门联合验收时，岱峰村委会也未对PE管的品牌问题提出过任何异议。二、涉案工程经竣工验收合同，岱峰村委会没有任何证据能够证明涉案工程出现质量问题。1、《隐蔽工程验收记表》载明，“经通水24小时后无渗漏水，无发现任何异常现象”，且2016年9月28日，经五部门竣工验收为合格。2、岱峰村委会主张涉案工程出现爆管，但没有任何证据予以证明。另外，因施工现场同时使用了“冠益牌”PE管和“海扬牌”PE管，即使涉案工程出现爆管，也没有证据证明是“海扬牌”PE管出现了爆管。三、岱峰村委会提出诉讼时，涉案工程早已经投入正常使用。本案工程在2016年9月28日经五个部门联合验收合格后，立即投入正常使用，故岱峰村委会的诉求，于法无据。四、岱峰村委会提起本案诉讼时，早已经超过合同约定的质量保证期。另外，双方没有针对涉案工程约定PE管材的品牌；即便有约定，此行为因违反《招标投标法》的强制性规定，也应当认定为无效。

岱峰村委会向一审法院起诉请求：l、判令鑫盛公司将其承建的《荔城区北高镇岱峰村2015年农村饮水安全拾遗补缺建设项目》工程按合同约定材料进行返工；2、判令鑫盛公司自返工之日起至结束并通过验收之日止按每天1000元向岱峰村委会赔偿损失；3、诉讼费用由鑫盛公司承担。

一审法院查明，岱峰村的《荔城区北高镇岱峰村2015年农村饮水安全拾遗补缺建设项目》经上级相关部门批准立项建设后，于2016年8月9日委托招标代理机构通过莆田市荔城区北高镇人民政府网站对外公开招标。2016午8月18日，鑫盛公司通过竞标后获得中标。2016年9月1日，岱峰村委会与鑫盛公司签订《水利水电工程施工合同书》一份。2016年9月2日，鑫盛公司依据岱峰村委会委托的监理单位南平市建诚水利水电工程监理有限公司莆田分公司出具的《工程开工令》，对其竞标的《荔城区北高镇岱峰村2015年农村饮水安全拾遗补缺建设项目》进行开工施工。2016年9月28日，岱峰村委会及相关部门对工程进行验收。工程验收后，岱峰村委会已支付鑫盛建设公司工程款239933.9元。之后，岱峰村发现鑫盛建设公司在涉案工程中使用的部分PE管品牌为海扬牌，要求鑫盛公司按约定品牌返工未果，致讼。

一审法院认为，本院认为，《随机抽取法招标文件》、《工程预算价》属于要约邀请，是岱峰村委会与鑫盛公司签订的《水利水电工程施工合同书》的重要组成部分，其内容合法，未违反法律强制性规定，该合同合法有效，双方均应恪守执行。《工程预算价》的《工程预算编制说明》明确了主要材料PE管品牌：振云牌、冠益牌、亚通牌。鑫盛公司在涉案工程中使用了海扬牌，不属岱峰村委会指定品牌之一，构成违约，但在施工过程中，岱峰村委会对鑫盛公司使用部分“海扬牌”PE管进行施工始终明知，直至工程竣工验收合格从未提出任何异议，《隐蔽工程验收记表》清楚记载，涉案工程经通水试验，无漏水，无发现任何异常现象。涉案工程经相关部门联合验收，验收评定结果为合格并付清工程款。岱峰村委会主张建设项目工程通水时出现PE管爆管系因使用海扬牌PE管所致，但未能提供相应证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。故岱峰村委会要求鑫盛公司按约定品牌的PE管进行返工，有违公平合理原则，不予支持；同理可证，岱峰村委会要求鑫盛公司赔偿自返工之日起按每天1000元计的损失没有事实依据及法律依据，不予采纳，岱峰村委会可另行主张因鑫盛公司使用替代品牌所造成的差价损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十二条规定，经审判委员会研究决定，判决：驳回岱峰村委会对鑫盛公司的诉讼请求。案件受理费5088元，由岱峰村委会负担。

本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据

对于一审判决查明的事实，岱峰村委会对“岱峰村发现鑫盛建设公司在涉案工程中使用的部分PE管品牌为海扬牌”有异议，认为不是部分，根据现场可以认定是大部分使用“海扬牌”PE管。鑫盛公司对一审查明事实无异议,但认定的事实中遗漏：1、在隐蔽工程验收时（含通水验收）结果是合格的。2、工程最终进行竣工验收的评定结果也是合格的。3、岱峰村委会过了一年的保修期后进行起诉。4、双方没有约定PE管的品牌。对于当事人均无异议的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，将在下文中予以分析认定。

本院认为：第二审人民法院应当围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。对于岱峰村委会的上诉请求，分析如下：

本案中，岱峰村委会自认部分“海扬牌”PE管是裸露在外面的，而本案工程至竣工验收合格时，岱峰村委会委托的监理单位未对涉案工程使用的“海扬牌”PE管品牌提出异议,乃至本案诉讼发生前，岱峰村委会也未对鑫盛公司就涉案工程使用的“海扬牌”PE管品牌提出异议,且本案的《隐蔽工程验收记表》载明，涉案的隐蔽工程经通水试验无漏水，无发现任何异常现象。《工程竣工验收表》也可以证实涉案工程经过五部门联合验收，验收评定结果为合格,故可以认定岱峰村委会对鑫盛公司使用的“海扬牌”PE管并未此异议,且本案工程已经竣工验收合格。根据《水利水电工程施工合同书》第二部分合同条款第六条的约定，本合同工程的保修期为一年。缺陷责任期从工程通过完工验收之日起计。而本案工程从2016年9月28日验收合格，而岱峰村委会称爆管可能发生于2017年12月份，也已过一年保修期，且岱峰村委会提供的照片也不足以证明PE管爆管系因使用“海扬牌”PE管引起的，故岱峰村委会请求按合同约定材料进行返工，于法无据，不予支持。

综上所述，本院认为，岱峰村委会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费5088元，由莆田市荔城区北高镇岱峰村民委员会负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑荔琼

审判员　　翁国山

审判员　　林容萍

二〇一九年十月三十日

书记员　　林青婷

附：与本案相关的法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

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