莆田市荔城区北高镇岱峰村民委员会与福建鑫盛建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省莆田市荔城区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0304民初1015号

原告：莆田市荔城区北高镇岱峰村民委员会，住所莆田市荔城区北高镇岱峰村。组织机构代码：B2434262-X。

法定代表人：肖志委，职务：村主任。

委托诉讼代理人：李鸿罡，福建普阳律师事务所执业律师。

被告：福建鑫盛建设有限公司，住址：三明市梅列区乾龙新村19幢19层1905号（三明泉州商会大厦）。统一社会信用代码：91350400685057578A。

法定代表人：郑伟榕，职务：总经理。

委托诉讼代理人：张帆，福建商通律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：洪丽萍，福建商通律师事务所实习律师。

原告莆田市荔城区北高镇岱峰村民委员会（以下简称岱峰村）与被告福建鑫盛建设有限公司（以下简称鑫盛建设公司）因建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月8日立案后，依法适用简易程序，于2018年7月6日作出（2018）闽0304民初1561号民事判决，被告鑫盛建设公司不服判决提起上诉，二审法院裁定撤销原判发回重审。本院重新受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告岱峰村的法定代表人肖志委及委托诉讼代理人李鸿罡、被告鑫盛建设公司的委托诉讼代理人张帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

岱峰村向本院提出诉讼请求，l、判令鑫盛建设公司将其承建的《荔城区北高镇岱峰村2015年农村饮水安全拾遗补缺建设项目》工程按合同约定材料进行返工；2、判令鑫盛建设公司自返工之日起至结束并通过验收之日止按每天1000元向岱峰村赔偿损失；3、诉讼费用由鑫盛建设公司承担。事实和理由：岱峰村的《荔城区北高镇岱峰村2015年农村饮水安全拾遗补缺建设项目》经上级相关部门批准立项建设后，于2016年8月9日委托招标代理机构通过莆田市荔城区北高镇人民政府网站对外公开招标。2016午8月18日，鑫盛建设公司通过竞标后获得中标。2016年9月1日，岱峰村与鑫盛建设公司签订《水利水电工程施工合同书》一份，合同就工程施工等事项作了明确约定。2016年9月2日，鑫盛建设公司依据岱峰村委托的监理单位南平市建诚水利水电工程监理有限公司莆田分公司出具的《工程开工令》，对其竞标的《荔城区北高镇岱峰村2015年农村饮水安全拾遗补缺建设项目》进行开工施工。2016年9月28日，岱峰村等部门验收人员按照鑫盛建设公司指定的位置对工程进行验收。工程验收后，岱峰村已支付鑫盛建设公司工程款239933.9元。2017年，鑫盛建设公司承建的村饮水安全拾遗补缺建设项目工程通水时出现PE管爆管。岱峰村得知情况后，立即向北高镇水利主管部门及莆田市荔城区水利局汇报。莆田市荔城区水利局接到汇报后派人到现场查看，发现鑫盛建设公司在中标施工过程中根本没有按招标文件及合同等约定使用冠益牌PE管，而是以海扬牌的PE管代替，并以冠益牌PE管的产品检验报告骗取验收。同时，经现场查看时，岱峰村还发现鑫盛建设公司对承建的PE管没有安装阀门。显然，鑫盛建设公司的行为已构成根本违约，也给岱峰村造成巨大经济损失。

鑫盛建设公司辩称，1、涉案工程的招标、投标文件以及双方签订的《水利水电工程施工合同书》均没有指定PE管的品牌，且岱峰村在施工现场对鑫盛建设公司使用部分“海扬牌”PE管进行施工（约占总工程量的1/3）始终明知，直至工程竣工验收合格从未提出任何异议；2、没有证据能够证明涉案工程出现PE管爆管；3、施工现场使用的PE管材均有合格证书；4、《隐蔽工程验收记表》清楚记载，涉案工程经通水试验，无漏水，无发现任何异常现象；5、涉案工程经联合验收，验收评定结果为合格；6、涉案工程自投入使用后至今未出现异常现象。综上所述，本案工程经多单位联合验收合格后已经投入正常使用，且工程已经超过约定的保修期。岱峰村诉求缺乏事实依据，应予以驳回。

岱峰村为证明其主张，在指定期限内提供以下证据：

证据一：《随机抽取法招标文件》、《工程预算价》各一份，证明《荔城区北高镇岱峰村2015年农村饮水安全拾遗补缺建设项目》在招标时明确要求使用的材料为冠益牌PE管的事实。《工程预算价》是由福州市明川水利水电设计有限公司出具的，招标文件含工程量清单、预算价和发包价，即工程预算价包含在招标文件内。

证据二：中标通知书、水利水电施工合同书各一份，证明原告所申报的《荔城区北高镇岱峰村2015年农村饮水安全拾遗补缺建设项目》由被告中标并签订合同的事实。

证据三：工程施工工作管理报告、隐蔽工程验收记表、检验报告、验收图片各一份，证明被告在施工时采用欺骗验收的事实。

证据四：现场照片13张，证明被告违反招标文件规定及合同文件约定，使用与工程预算及设计不符的PE设备材料，构成根本违约的事实。

证据五：汇款凭证一份，证明原告有按约支付工程款的事实。

证据六：补充照片和光盘一组，证明爆管的水管使用的不是招标文件约定的PE管，用其他品牌进行代替导致出现质量问题，造成管道破裂。

鑫盛建设公司经质证认为：对证据一招标文件真实性没有异议，但招标文件中没有指定工程必需使用“冠益牌”PE管进行施工，如果真有指定，将会触犯《反不正当竞争法》；对《工程预算编制说明》的真实性有异议，被告从来没有见过《工程预算编制说明》。即便该《工程预算编制说明》是真实的，《工程预算编制说明》是业主（原告方）自己委托第三方宏冯集团（福建）有限公司编制的，其用途仅限于业主（原告方）对工程总造价的预算参考及确定工程中标价格参考，工程预算内容及预算价不可能告诉投标方，否则业主可能涉嫌向投标人泄露标底。招标文件里面确实有工程预算价，是招标文件第12条里面的预算价，不是原告出示的工程预算价文件，该文件8.1项明确了招标文件由相关文件组成，招标文件中没有作为工程预算价的说明；对证据二的真实性没有异议。中标通知书以及原、被告双方签订的《水利水电工程施工合同书》均没有指定PE管的品牌一定要使用“冠益牌”；对证据三的真实性没有异议。这组证据可以证实：1、被告严格按照操作规程施工；2、施工现场使用了2/3“冠益牌”PE管，使用了1/3“海扬牌”PE管，两种品牌的PE管均有《产品合格证》及《检测报告》。对使用两种品牌管材，原告始终明知，直至工程竣工验收合格从未提出任何异议。原告故意把“海扬牌”《产品合格证》及《检测报告》隐藏起来不提供给注庭；3、《隐蔽工程验收记表》清楚的记载，涉案工程经通水试验，无漏水，无发现任何异常现象；对证据四的真实性没有异议。但工程的招标、投标文件以及原、被告双方签订的《水利水电工程施工合同书》均没有指定PE管的品牌，且现场使用了“海扬牌”PE管，原告始终明知，直至工程竣工验收合格从未提出任何异议。被告不存在违约；对证据五的真实性没有异议。确实收到工程款。对证据六补充的照片和光盘三性均有异议，1、岱峰村的工程有两个标段，我们只负责一个，照片看不出来到底是哪个公司的工程。2、照片没有具体时间。3、无法证明是因为被告产品质量问题才进行的维修。4、水管维修，原告应当出示村民代表大会的决议，都没看到维修费用的材料。故不存在质量问题。

鑫盛建设公司为证明其主张，在指定期限内提供以下证据：

证据1：招标文件封面及目录一份，证明招标文件中根本不存在《工程预算编制说明》，即：被告从来没有见过《工程预算编制说明》；涉案工程的招标文件没有指定PE管的品牌，不存在被告故意用“海扬牌”PE管代替“冠益牌”PE管进行施工的问题的事实。

证据2：“海扬牌”PE管的《产品合格证》及《检测报告》各一份，证明：施工现场使用的“海扬牌”PE管是合格产品的事实。

证据3：《隐蔽工程验收报告》一份，证明本案工程经通水试验，无漏水，无发现任何异常现象的事实。

证据4：《工程验收人员明单》及《工程竣工验收表》各一份，证明2016年9月，建设单位莆田市荔城区北高镇岱峰村民委员会，设计单位福州市明川水利水电设计有限公司，监理单位南平市建诚水利水电工程监理有限公司莆田分公司，施工单位福建鑫盛建设有限公司以及莆田市荔城区北高镇政府对本案工程进行联合验收，验收评定结果为合格。上述单位均有在《工程竣工验收表》中盖章确认，原告的法定代表人肖志委也在该《工程竣工验收表》中签字确认的事实。

岱峰村经质证认为：对证据1目录真实性没有异议，证明对象有异议。招标里包含工程预算价文件，且在双方签订的合同里约定，这个冠益牌的使用是经双方确认的；对证据2的真实性无法确认，这是由海扬厂家自己单方盖章，反而证实被告擅自违背合同约定替换的PE管，且与本案的PE管约定的材料相矛盾。从原告提供法庭由被告制作的工程建设目录中的检验报告可以证实被告自己确认是与原告约定的PE管是冠益牌的；对证据3、证据4的真实性没有异议，但对证明对象有异议。从被告自认的事实可以证实被告没有按合同约定使用冠益牌PE管进行施工。从而印证被告是通过欺瞒手段骗取验收，该证据不能证实被告没有违约行为。

本院经审查认为，鑫盛建设公司对岱峰村提供的证据一《随机抽取法招标文件》、证据二中标通知书、水利水电施工合同书、证据三工程施工工作管理报告、隐蔽工程验收记表、检验报告、验收图片、证据四现场照片13张、证据五汇款凭证的真实性均没有异议，予以确认；岱峰村对鑫盛建设公司提供的证据1招标文件封面及目录、证据3《隐蔽工程验收报告》、证据4《工程验收人员明单》及《工程竣工验收表》的真实性均没有异议，予以确认；证据一《工程预算价》和证据六补充照片和光盘一组与证据2“海扬牌”PE管的《产品合格证》及《检测报告》对方均有异议，《随机抽取法招标文件》：“2.6招标范围：施工图纸中的内容并结合工程预算书”，“11.1投标人对工程情况含工程量清单、工程预算价、发包价有疑问的可于2016年8月14日前以书面形式直接向招标人提出”，“12.工程预算价290301元”，《工程预算价》封面“工程预算价290301元”，“三.（一）.（3）主要材料品牌：振云牌、冠益牌、亚通牌”，可以看得出基于对主要品牌的指定得出工程预算价，且被告制作的隐蔽工程验收表所附检验报告是使用冠益牌进行施工，与招投标文件互相印证，故对证据一《工程预算价》予以采信；对证据六补充照片和光盘一组既没有时间也没有参照物，无法认定与本案有关联性，故不予采信；对证据2“海扬牌”PE管的《产品合格证》及《检测报告》的真实性予以确认，关联性待结合其他证据进行分析认定。

根据双方当事人陈述、举证、庭审质证及经本院审查认定的证据，本院认定事实如下：岱峰村的《荔城区北高镇岱峰村2015年农村饮水安全拾遗补缺建设项目》经上级相关部门批准立项建设后，于2016年8月9日委托招标代理机构通过莆田市荔城区北高镇人民政府网站对外公开招标。2016午8月18日，鑫盛建设公司通过竞标后获得中标。2016年9月1日，岱峰村与鑫盛建设公司签订《水利水电工程施工合同书》一份。2016年9月2日，鑫盛建设公司依据岱峰村委托的监理单位南平市建诚水利水电工程监理有限公司莆田分公司出具的《工程开工令》，对其竞标的《荔城区北高镇岱峰村2015年农村饮水安全拾遗补缺建设项目》进行开工施工。2016年9月28日，岱峰村及相关部门对工程进行验收。工程验收后，岱峰村已支付鑫盛建设公司工程款239933.9元。之后，岱峰村发现鑫盛建设公司在涉案工程中使用的部分PE管品牌为海扬牌，要求鑫盛建设公司按约定品牌返工未果，致讼。

对于双方有争议的事实和证据，本院予以审查、分析并认定如下：

关于双方是否约定了涉案工程使用PE管品牌问题？

岱峰村主张鑫盛建设公司使用了海扬牌PE管，属于违约，为支持其主张岱峰村提供了《随机抽取法招标文件》及《工程预算价》各一份，证明《荔城区北高镇岱峰村2015年农村饮水安全拾遗补缺建设项目》在招标时明确要求使用的管材材料为冠益牌。鑫盛建设公司认为《随机抽取法招标文件》没有约定管材品牌，且其对《工程预算价》的《工程预算编制说明》并不知情，其用途是供岱峰村预算参考及确定工程中标价格参考。

本院经审查认为，《随机抽取法招标文件》11.1“投标人对工程情况和招标文件含工程量清单、工程预算价、发包价有疑问的可于2016年8月14日17时前以书面形式直接向招标人提出……”可以看出，《随机抽取法招标文件》及《工程预算价》均是向社会公开的，鑫盛建设公司参与投标，应视为知悉上述内容，并受其约束，因此鑫盛建设公司辩解其不知情，与事实不符。《随机抽取法招标文件》、《工程预算价》及《水利水电工程施工合同书》均具有合同效力，《工程预算价》的《工程预算编制说明》明确了主要材料PE管品牌：振云牌、冠益牌、亚通牌，且被告制作的隐蔽工程验收表所附检验报告是使用冠益牌进行施工，与招投标文件及工程预算价互相印证，因此可以认定双方选定了涉案工程使用的PE管品牌为冠益牌。

本院认为，《随机抽取法招标文件》、《工程预算价》属于要约邀请，是岱峰村与鑫盛建设公司签订的《水利水电工程施工合同书》的重要组成部分，其内容合法，未违反法律强制性规定，该合同合法有效，双方均应恪守执行。《工程预算价》的《工程预算编制说明》明确了主要材料PE管品牌：振云牌、冠益牌、亚通牌。鑫盛建设公司在涉案工程中使用了海扬牌，不属岱峰村指定品牌之一，构成违约，但在施工过程中，岱峰村对鑫盛建设公司使用部分“海扬牌”PE管进行施工始终明知，直至工程竣工验收合格从未提出任何异议，《隐蔽工程验收记表》清楚记载，涉案工程经通水试验，无漏水，无发现任何异常现象。涉案工程经相关部门联合验收，验收评定结果为合格并付清工程款。岱峰村主张建设项目工程通水时出现PE管爆管系因使用海扬牌PE管所致，但未能提供相应证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。故岱峰村要求鑫盛建设公司按约定品牌的PE管进行返工，有违公平合理原则，不予支持；同理可证，岱峰村要求鑫盛建设公司赔偿自返工之日起按每天1000元计的损失没有事实依据及法律依据，不予采纳，岱峰村可另行主张因鑫盛建设公司使用替代品牌所造成的差价损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十二条规定，经审判委员会研究决定，判决如下：

驳回莆田市荔城区北高镇岱峰村民委员会对福建鑫盛建设有限公司的诉讼请求。

案件受理费5088元，由莆田市荔城区北高镇岱峰村民委员会负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。

审　判　长　　林元彬

人民陪审员　　周建忠

人民陪审员　　陈荣霞

二〇一九年七月十五日

书　记　员　　王汇鑫

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（三）债权人在合理期限内未要求履行。

第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。