某某与某某、某某（福建）建筑装修工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省三明市三元区人民法院 民事判决书 （2022）闽0403民初114号 原告：***，男，1965年2月22日出生，汉族，住重庆市石柱县。 委托诉讼代理人：***，福建万天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建万天律师事务所律师。 被告：***，男，1973年8月24日出生，汉族，住福建省宁化县。 被告：***（福建）建筑装修工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京中银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***。 原告***与被告***、***（福建）建筑装修工程有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案件争议较大，案情疑难复杂，于2022年4月2日裁定转为普通程序审理。原告***及其委托诉讼代理人***和***、被告***公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令***、***公司立即支付工程款96345.75元；2.判令***、***公司支付逾期付款利息损失14218.32元（从2018年5月1日起按一年期贷款市场报价利率暂计至2022年1月4日，此后继续计算至工程款实际付清之日止）；3.本案诉讼费由***、***公司负担。诉讼过程中，***增加工程款主张，即变更第一项诉讼请求为：判令***、***公司立即支付工程款101796.25元。同时增加一项诉讼请求：判令***、***公司支付本案鉴定费8000元。 事实和理由：2018年1月10日，***与***签订《涂料工程施工合同》，***公司在合同中盖章。合同约定，***、***公司将“某乙厂主控室及操作室动力热电、ＳＴＲＴ、中心泵、煤气车间、炼钢厂转炉休息室、维修车间休息室、制氧车间休息室、运转车间休息室零星改造项目”中的涂料工程发包给***施工，承包方式为包工包料，综合单价包干25元／平方米，工期从2018年1月11日至2018年3月31日。***按期完成施工后，经核算，工程总面积6229.85平方米，总结算款156746.25元。***于2018年5月前共支付***50000元，于2020年1月29日通过微信支付***5000元，尚某101796.25元未支付。现该工程已正常全部投入使用，***多次向***提交完整结算资料，要求支付剩余款项，但***拒不接收，甚至撕毁提交的结算资料。***为维护其权益，遂具状起诉。 ***未作答辩。 ***公司辩称，案涉改造工程系***公司通过投标而取得的工程，工程具体由***作为现场代表负责施工。施工过程中，***公司从未将案涉工程分包给***，***也没有任何证据证明其施工系由***公司发包的，***公司也从未向***支付过任何工程款，这从建设单位福建某某股份有限公司（以下简称某丙公司）与***公司就案涉工程的现场工程量签证单等施工材料中可证实，反而可体现的现场施工人系***公司的现场代表***，并非***。***目前证据无法证明其是实际施工人。退一步说，即使***私自将工程分包给***施工的情况属实，***公司也已经向***支付了扣除税费等费用的剩余工程款，***向***公司请款时也向***公司承诺相关的工人工资及材料款均已按时发放，根据合同相对性原则及相关司法解释的规定，在***公司并不欠付***款项的情况，***要求***公司支付剩余工程款无事实和法律依据。另外，***在案证据材料也无法证实其作为实际施工人在现场具体施工工程量及施工工程款，即便***和***有过私下的结算，因该结算数据并未经过***公司确认和认可，不能作为***向***公司主张款项的依据，何况系其单方计算的数据。根据“谁主张、谁举证”的举证规则，***应承担不利的法律后果。 本院经开庭审理，查明以下事实： 1.2017年12月份与2018年4月份，***作为委托代理人、***公司作为承包人身份，与某丙公司签订数份《工程施工合同书》，约定由***公司承包福建某某股份有限公司发包的动力厂主控室及操作室改造、中板厂卫生间改造、炼钢厂运转车间休息室改造、炼钢厂制氧车间休息室改造、炼钢厂转炉车间休息室改造等工程项目的施工。合同签订后，工程实际由***负责组织施工，***公司仅收取有关税费及管理费。该工程已竣工验收并交付使用。 2.2018年1月10日，***与***签订《涂料施工合同》一份，合同中约定：发包人***，承包人***；工作范围为某乙厂主控室及操作室动力热点、ＳＴＲＴ、中心泵、煤气车间、炼钢厂转炉休息室、维修车间休息室、制氧车间休息室、运转车间休息室零星改造项目的涂料工程；承包方式为包工包料；综合单价包干25元／㎡；工期自2018年1月11日至2018年3月31日等内容，合同中落款处加盖刻有“福建某某股份有限公司零星项目***（福建）建筑装修工程有限公司”字样的印章。合同签订后，***对上述涂料工程进行了施工。施工完毕后，***向***支付了工程款55000元，但工程至今未最终结算。 上述事实，有当事人提交的《涂料施工合同》、照片、《承诺函》、转账回单，***申请本院调取的《工程施工合同书》和工程竣工验收证明等文件，以及当事人庭审陈述等证据佐证。 诉讼过程中，根据***的申请，本院委托福建省某某建工程咨询有限公司对案涉涂料工程的工程量进行鉴定。福建省某某建工程咨询有限公司向本院出具《工程量鉴定报告》，载明已确定26处工程量为4186.73平方米（其中含有吊顶和瓷砖墙裙部分1535.51平方米，无法判定吊顶和瓷砖墙裙部分是否在涂料施工后完成），另有15处施工点已拆除无法确定工程量。***因申请鉴定预付了鉴定费8000元。 本案争议的焦点问题为：1.案涉涂料工程的工程量认定问题；2.***公司是否应当承担付款责任的问题。本院根据当事人举证、质证及庭审陈述情况，分析、认定如下： 1.关于案涉涂料工程的工程量认定问题 ***认为，案涉涂料工程完工后，其多次向***提交完整结算资料，但***拒不接收，还撕毁结算文件，应当依照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可”之规定，按照***提交的计算结果作为结算依据。工程完工后，至今因工程所在的多处建筑物已拆除、翻修、改建，鉴定报告测量的数据与较完工时的状态存在较大出入，该鉴定报告测量的工程量数据不能作为最终结算依据。 ***公司认为，其对鉴定报告没有异议，根据该鉴定报告可以认定案涉涂料工程的工程量仅有2651.22平方米。 本院认为，***提供的结算表系其单方制作，没有经过合同相对人确认，该份计算结果不能作为结算依据。案涉法律事实发生于2018年1月，依照当时施行的《民法总则》第十条规定，处理民事纠纷依照法律，法律没有规定的可以依照习惯。这里的“法律”包括法律、行政法规、地方法规，但并不包含部门规章或地方政府规章，***援引部门规章规定主张权利，本院不予采纳。根据当时施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”之规定，发包人收到竣工结算文件后未在约定期限内答复视为认可竣工结算文件，应以双方对此有约定为前提，而案涉《涂料施工合同》并未作相关约定，故***主张按其单方制作的结算文件作为案涉涂料工程的结算依据，本院不予采纳。《工程量鉴定报告》当中载明已确定26处工程量为4186.73平方米（其中含有吊顶和瓷砖墙裙部分1535.51平方米，无法判定吊顶和瓷砖墙裙部分是否在涂料施工后完成），另有15处施工点已拆除无法确定工程量。对于吊顶和瓷砖墙裙以及被拆除部分的工程量，根据“谁主张、谁举证”的举证规则，***负有证明责任。***未能提供证据证明吊顶和瓷砖墙裙系涂料已施工完后才添加的事实，在完工时亦未及时采取证据固定或保全方式确定拆除部分的具体施工范围，导致本案鉴定不能，***对此应承担举证不能的法律后果，该吊顶和瓷砖墙裙覆盖部分以及被拆除部分的工程量，本院无法认定。本院确定涉案涂料工程的工程量为4186.73-1535.51＝2651.22平方米。 2.关于***公司是否应承担付款责任的问题 ***认为，（1）***公司在庭审中表示，***是其内部承包人，虽然***公司与***之间没有签订书面劳动合同，但***公司在中标项目后，直接向发包人承担合同权利义务，直接向供应商支付材料款，只有在涉及人工成本等其他相关费用时，才由***在2019年12月10日工程结算时签署《承诺函》，承诺按时发放人工工资、职工的合理费用及相关材料款。因此，***是代理***公司发放，应认定***公司为合同的责任方。（2）案涉《涂料工程施工合同》上盖有***公司项目部的技术专用章，且***公司承认***为其内部承包人，即***公司对***有授权，从合同内容可知，该施工合同实际上是单项分包合同，合同权利义务来源于***公司，***作为分包人向***公司主张工程款合理合法。（3）即使***与***签订《涂料工程施工合同》超出了***公司的授权范围，在***公司无法证明其与***已经结清相关款项，且***怠于向***公司行使相关权利的情况下，***也应当取得代位权，***公司应当对该工程款承担付款责任。 ***公司认为，***公司从未将案涉工程分包给***，***也没有任何证据证明其施工系由***公司发包的，***公司也从未向***支付过任何工程款。即使***私自将工程分包给***施工属实，***公司也已经向***支付了扣除税费等费用的剩余工程款，***向***公司请款时也向***公司承诺相关的工人工资及材料款均已按时发放，在***公司并不欠付***款项的情况下，根据合同相对性原则，***要求***公司支付剩余工程款无事实和法律依据。 本院认为，企业内部承包是指承包人将其承包的全部或部分工程交由与企业有劳动关系的项目经理等职工个人承包施工，承包人对全部施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的承包行为。在案证据证明，***系作为***公司的委托代理人与某丙公司签订工程施工合同，承包工程由***实际负责组织施工。***公司称其与***是内部承包关系，但庭审中又表示双方不存在劳动关系，***并非***公司的职工，故该内部承包关系的主张不能成立。根据***公司庭审中关于***公司仅收取管理费和税费，其余工程款均转付给***的陈述，以及***公司与某丙公司签订工程施工合同时即已经作为代理人身份参与订立合同，而后工程由***组织施工的事实，本院认定***与***公司之间应属借用资质（挂靠）关系。 本案系因合同引起的纠纷，认定本案工程款义务主体，关键在于确定***的合同相对人。首先，根据前述认定，***与***公司是挂靠关系，***不是***公司职员，由此可确定***在案涉《涂料工程施工合同》中签订并非履行***公司的职务行为，因而该合同并非系***公司与***之间签订。其次，《涂料工程施工合同》中的行头写明甲方（发包人）系***，没有载明发包人是***公司，落款处***也并未以代理人身份签字，虽然合同落款有加盖刻有福建某某股份有限公司零星项目***（福建）建筑装修工程有限公司”字样的印章，某乙公司备案公章，***公司对该印章的真实性亦予否定，没有证据证明该印章已经过***公司认可，且***也未提供证据证明其在签订《涂料工程施工合同》时，***是以***公司代表签字的事实，故***在《涂料工程施工合同》中签字应属以其个人名义签字，并非以***公司名义签字。综上两点意见，本院认为，***的合同相对人应是***，并非***公司，案涉涂料工程的工程款义务主体应是***，***公司不需承担付款责任。***公司提交的《承诺函》中虽然约定***如不按时发放工人工资、职工合理费用及相关材料等款项，将由***公司代为发放，但该约定是***公司与***之间的内部约定，***据此以主张***公司承担责任，缺乏依据。 综上所述，本院认为，***将案涉工程项目中的涂料工程分包给无资质***施工，并签订《涂料工程施工合同》，该合同为无效合同。但鉴于案涉工程已经整体竣工验收合格并交付使用，根据当时施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，***可以参照合同约定主张工程价款。案涉涂料工程的工程量为2651.22平方米，参照《涂料工程施工合同》约定单价25元／平方米计算，工程价款为66280.5元，鉴于***已支付工程款55000元，故尚欠的工程款为11280.5元。现***主张工程款101796.25元，本院予以部分支持。《涂料工程施工合同》无效，合同中关于付款时间的约定亦无效，***基于合同约定的付款时间主张逾期付款利息损失，缺乏依据。目前司法实践中对于合同无效情况下逾期利息的起算时间存在较大争议，而本案中涉案涂料工程具体何时交付、***是否有向***提交完整结算资料以及具体的提交时间等，均缺乏相关证据证明，故无法按照当时施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定认定应付款时间，进而确定利息起算时间，合同中约定的付款时间条款也无法参照适用。据此，本院从***起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率予以支持。 尽管在案证据证明***与***公司之间存在挂靠关系，但在与***签订涂料施工合同时，***系以其个人名义与之签订，并没有以***公司名义订立合同，故该挂靠关系仅与前手法律关系（***公司与某丙公司之间）存在关系，与***无关，***公司并非***的合同相对人，***请求***公司对案涉涂料工程的工程款承担责任，缺乏法律依据，本院不予支持。***为主张本案剩余工程款支付了鉴定费8000元，该损失系***未及时核对并结清案涉涂料工程款所造成，***请求判令***支付鉴定费8000元，符合法律规定，本院予以支持。***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、***于本判决生效之日起三日内向***支付工程款11280.5元； 二、***于本判决生效之日起三日内向***支付逾期付款利息损失170.75元（以11280.5元为基数，自2022年1月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率暂计算至2022年6月6日，此后继续计算至实际付清工程款之日止）； 三、***于本判决生效之日起三日内向***支付鉴定费8000元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2780元，由***负担2344元，***负担436元，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇二二年六月六日 法官助理*** 书记员*** 附：一、本案适用的主要法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 4.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 5.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、申请执行提示： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。