某某与海阳市通银建筑有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）烟民一终字第1244号

上诉人（原审被告）：海阳市通银建筑有限责任公司。住所地：海阳市经济开发区深圳街46号。

法定代表人：杨学杰，该公司经理。

委托代理人：杨福海，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：赵桂欣，山东息相通律师事务所律师。

上诉人海阳市通银建筑有限责任公司（以下简称通银公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2014）海民初字第1443号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人通银公司的委托代理人杨福海与被上诉人***及其委托代理人赵桂欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，2011年6月3日，经公开招标，通银公司中标承揽了海阳市校安三期施工工程二标段工程。2011年6月17日通银公司与发包人海阳市教育体育局签订了《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称：海阳市校安三期施工工程二标段。工程内容：土建水电安装。合同工期：2011年6月30日至2011年12月31日。合同价款：11156000元。工程款支付的方式和时间：工程款按工程量的50%拨付，工程竣工验收合格付至合同价款的60%，第二年年底前付工程款的30%，10%为保修金，到第三年年底前付清。

2011年7月18日，通银公司（甲方）将其中标的部分工程海阳市小纪第一中学食堂餐厅发包给了***（乙方）施工，双方签订了合同，合同约定工程质量：按设计要求和质监部门规定的质量要求施工并接受主管部门的检查。工程安全：乙方在施工期间严格按照安全操作规程施工，发生一切安全事故与甲方无关。工程工期：合同签字后，乙方按照市教体局合同规定的施工工期，按时保质保量完成施工。管理费用：乙方在市财政局第一次拨款时一次性向甲方交清6万元。拨款方式：按照市教体局合同约定的拨款方式，经甲方拨付给乙方等。

合同签订后，***组织人员对海阳市小纪第一中学食堂餐厅进行施工，于2012年10月份完工。2012年11月份该工程经有关部门验收合格，出具了工程竣工验收合格报告书。***施工的工程经海阳市教体局决算总造价为1840619.41元。***与通银公司认可海阳市教体局已给通银公司支付87%的工程款计1601338.89元。***主张通银公司已付给***工程款1305765元及安全措施费、电缆款共计1339883.39元，通银公司无异议，同时主张替***支付了因***人员在施工中造成辛爱花受伤的医疗费4万元，这4万元按照工程款计算代扣税金2744.18元，***对此有异议。

2011年6月24日通银公司收取***履约保证金20万元。

2012年6月6日小纪一中学生餐厅工程进入尾声，***雇佣他人拖拉机将拆卸的塔吊运出学校，在出学校大门时，将大门门垛连带一部分墙壁挂倒，致一名女生当场死亡，一名学生家长受伤。事故发生后，海阳市教体局于2012年6月12日从通银公司缴纳的工程履约保证金中直接付给了死者家属50万元。2012年6月19日小纪一中暂扣通银公司工程款4万元用于支付伤者医疗费。因赔偿事宜***与通银公司协商不成，通银公司为此已另案起诉。

原审法院依据分包合同、竣工验收报告、工程结算单、证明、收到条、协议等证据认定上述事实。

原审法院认为，通银公司将其中标的部分工程分包给***施工，违反了行政法律的强制性规定，***与通银公司签订的合同无效。由于***施工的工程经竣工验收合格，***请求参照合同约定支付工程款，法院予以支持。海阳市教体局从通银公司缴纳的履约保证金中直接支付受害人家属50万元及小纪第一中学暂扣通银公司工程款4万元给伤者支付医疗费一事，由于***与通银公司未达成协议，且已另案处理，通银公司仍以上述事由主张不欠***工程款理由不当，法院不予支持。经双方核对帐目，能够确认海阳市教体局对***施工的工程已拨付给通银公司87%的工程款计1601338.89元，***从通银公司处取得工程款计1339883.39元，通银公司尚欠***工程款261455.50元。通银公司已收取***20万元的履约保证金，通银公司应当返还。由于双方未约定返还期限，***主张从竣工验收合格之日起通银公司应当承担逾期付款利息28392元无法可依，法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条之规定，于2015年4月16日判决：一、通银公司于判决生效之日起十日内付清***工程款261455.50元，返还履约保证金200000元，合计461455.50元。二、驳回***的其它诉讼请求。如果通银公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8645元，由***承担426元，通银公司承担8222元。

宣判后，上诉人通银公司不服，向本院提起上诉称，一、涉案工程总造价1840619.41元是海阳市教体局相对于上诉人确认的，该数额不仅有直接费，而且有综合取费、税费等。既然一审判决认定上诉人与被上诉人之间的工程承包合同为无效合同，被上诉人只能收取直接费，而无权收取综合取费等费用。二、被上诉人交纳的保证金，就是要保质量、保工期、保安全。被上诉人施工期间造成安全事故，应该承担相应的法律责任。三、上诉人已就被上诉人安全事故赔偿事宜在一审法院另案起诉，一审法院在未就该案做出认定的情况下，却判决上诉人先行超额给付被上诉人工程款有违公平合理原则，实属程序违法。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

本院经审理查明的事实同原审。

本院认为，上诉人通银公司其将承包的海阳市校安三期施工工程二标段中的海阳市小纪第一中学食堂餐厅施工项目分包给被上诉***施工，被上诉人***进行了施工，该工程于2012年11月份经有关部门验收合格，并取得工程竣工验收合格报告书的事实清楚。海阳市教育体育局应向上诉人通银公司支付工程款1601338.89元，上诉人通银公司仅支付被上诉人***工程款1339883.39元的证据充分。被上诉人***要求上诉人通银公司给付工程261455.50元并返还履约保证金的主张，于法相符，本院依法予以支持。上诉人通银公司认为只应向被上诉人***支付直接费，且不应返还保证金的主张，于法无据，本院不予采纳。综上所述，原审判决正确，应予维持。上诉人的上诉不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8645元，由上诉人海阳市通银建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王云龙

审　判　员　　樊　勇

代理审判员　　李　安

二〇一五年十二月三十日

书　记　员　　辛婷婷