某某与某某、江西英鸿建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江西省宜春市袁州区人民法院 民事判决书 （2018）赣0902民初6321号 原告：***，男，1976年8月2日生，汉族，新余市渝水区人，住新余市渝水区， 委托诉讼代理人：***，江西辰盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西辰盛律师事务所律师。 被告：***，男，1976年4月20日生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区， 委托诉讼代理人：***，江西利元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西利元律师事务所律师。 被告：江西英鸿建筑工程有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区袁山大道西路南后街106号，统一社会信用代码：91360900581627046N。 法定代表人：***，该公司总经理。 被告：宜春市新康府学校，住所地：宜春市袁州区油茶林场新康府村，统一社会信用代码：123608057994555078。 法定代表人：***，该学校校长。 委托诉讼代理人：***，系该校老师。 原告***（以下简称原告）与被告***、江西英鸿建筑工程有限公司（以下简称英鸿公司）、宜春市新康府学校建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年11月2日立案受理后，依法于2018年12月18日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人***、***、被告***及其委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，被告英鸿公司、被告宜春市新康府学校经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。后因原告、被告***提供新证据，因审限原因，本院依法变更适用普通程序于2019年1月29日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人***、***、被告***及其委托诉讼代理人***、***、被告宜春市新康府学校委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告英鸿公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告请求判令：1、三被告向原告支付工程款184220元、拖延工期补助款30000元、检测费用1200元、利息18238元（见清单），共计233658元及自2018年10月29日起按年利率6%计算利息至实际支付日止；2、案件受理费、保全费、保险费由三被告承担。 被告***答辩要点：1、被告***与原告之间签订的《钢构工程施工承包合同》属无效合同，涉案工程未验收合格情况下被告***可拒付工程款；2、原告并未按照合同约定施工，存在偷工减料情形，具体工程款应当据实核算、审定；3、原告施工过程中，被告***代原告支付了吊车费、工程材料款等相关费用12630元，应当在工程款中予以扣除；4、被告***与原告之间的《利润协议合同》属于原合同的延伸，同样应归于无效，原告要求被告***支付工期拖延款3万元的诉请不应当支持。且补助具有赠与性质，在未完成赠与之前可以自行撤销。 被告英鸿公司未作答辩。 被告宜春新康府学校答辩要点：工程款已经在第一次开庭后全部付给了英鸿公司，以财审报告为准。 查明的事实 根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实： 一、双方当事人无争议的事实 2015年9月30日，被告***与原告签订《钢结构工程施工承包合同》，约定由被告***将其承接的宜春市新康府小学（学校）钢结构（钢化）雨棚转包给原告施工，合同内容：一、工程概况1、工程名称：钢结构（钢化）雨棚；2、工程地点：宜春市新康府小学；3、工程内容及承包范围：略；4、建筑规模：252平方米；5、工程造价：壹拾捌万肆仟贰佰贰拾元整（￥：184220.00元）；6、质量等级：合格；7、设计变更按甲方书面通知并经甲方代表签字盖章确认的变更通知为准；8、承包方式：本工程采用固定价格每平方米731.00元（玻璃及安装玻璃除外）包工包料，包质量、包工期、包安全、包文明施工的承包方式。二、施工准备：省略。三、双方主要责任：（一）甲方的责任：1、甲方按时向乙方提供工程施工所需的现场条件，协调现场情况，为乙方正常施工创造条件。2、甲方督促检查工程进度，工程质量，施工技术及安全生产。3、安排指定现场的施工人员的生活区位置。4、统一审核工程预决算和竣工结算。（二）乙方的责任：1、确保本协议规定的质量、安全、工期按期完成。2、进场前七天内，向甲方呈报项目部组织人员名单。3、如安装中途不符合要求，甲方有权要求乙方返工、停工整顿，直到达到合格要求为准，由此造成的全部相关费用由乙方承担；在规定时间内，乙方未能及时返工整改，并承担一切经济损失。四、工程工期：1、开工日期：2015年10月5日，法定节假日除外。2、开工日期以实际开工日为准，各分部分项工程的工期安排详见甲方审定的工程总进度计划，协议签署后乙方应在2015年10月有30日进驻现场，并按照约时间开工。3、乙方施工的实际进度落后于进度计划时，甲方及监理工程师可向乙方发出指令，要求乙方人员、机械加班工作，乙方在接到指令后要加班加点按时完成施工计划（加班时间不能超出市内作业时间标准）。五、工程质量：1、严格按照施工图与说明书，按照《钢结构安装工程施工验收技术规范》、《钢结构安装工程质量检验评定标准》精心组织施工，确保工程达到合格。2、工程质量达不到合格等级，由乙方负责，达到合格等级，不奖不罚。3、在施工中，必须无条件接受甲方及有关质量部门的检查，监督和处理。4、在规定的保修期内，由乙方无偿进行维修。5、乙方所承建项目严格按照国家现行有关建筑法律法规、施工规范、标准及地方文件进行施工和管理，如工程在检查验收中经评定为不合格工程，甲方有权向乙方索赔，由此造成的一切损失由乙方承担。6、乙方在施工中，为确保工期、质量、安全，必须使用符合安全标准的施工机械，对危及生产安全的机械一律不得进入现场施工。因部分钢构手工制作不能上机械、生产线（有误差）。7、在施工中及施工现场出现的一切安全事故由乙方负责。六、文明、安全生产：省略。七、工程款的支付与结算：1、双方同意按照进度结算。2、施工用水电：甲方负责施工现场的三通一平全部到位。八、付款方式：双方约定的工程款支付的方式和时间：随发货进度到现场逐步支付总工程款的30%（即：55266.00元），主钢架安装完成支付总工程款的60%（即：55266.00元），验收合格付清所有工程款95%，余款5%保证金半年之内全部付清。九、材料：工程中所需用的材料有误差-0.25mm，乙方在总工程之前一星期应通知甲方验收，甲方应在15个工作日内验收，验收合格后，一星期内甲方应用现金付清乙方剩余的全部欠款。十、违约责任：协议生效后，某一方不履行协议或单方原因造成对方终止协议的，应承担工程总造价3%的违约金支付对方。十一、其他：本协议一式两份，甲、乙双方各持一份，双方签字盖章生效，工程款付清后自行作废。如有争议，双方友好协商处理，协商无果至当地仲裁委员会或施工所在地人民法院诉讼解决。甲方签字：***身份证号：电话：137××××8788乙方签字：***身份证号：电话：139××××3680签订日期：2015年9月30日。 原告与被告***签订合同后，原告进场施工，工程于2017年8月份完工。竣工后，被告英鸿公司于2017年11月5日委托新余市建筑工程质量检测中心对新康府小学大门进行化学锚栓抗拔承载力现场所检验，经检测单个锚栓抗拔承载力标准值符合《JGJ145-2013》规范标准技术指标。同日被告英鸿公司委托江西建院工程检测有限公司对宜春市新康府小学大门进行焊缝内部缺陷检测，经现场检测，该工程所检焊缝符合设计要求。该两份检测报告花费鉴定费1200元，由原告支付。 2017年12月，被告宜春市新康府学校委托江西博正司法鉴定中心对宜春市新康府学校大门钢结构主体结构质量安全性鉴定，鉴定机构查阅了该工程结构设计施工图纸。结构设计施工图纸是由南昌县建筑设计院设计。施工图设计基本符合行业现行规程规范要求，审查过程中也未发现有违反《工程建设标准强制性条文》之处。现场勘察：受宜春市新康府学校的委托，我中心组织专家于2017年13-14日在委托方的陪同下赴现场勘查，对宜春市新康府学校大门钢结构主体结构的钢柱与混凝土柱连接部位、柱、梁的一些关键部位进行了细致检查并现场拍照取证。查阅检测报告：查阅委托方后期提供的其委托第三方检测结构新余市建筑工程质量检测中心出具的《化学锚栓抗拔承载力现场检验报告》（报告编号：LB2017155）和江西建院工程检测有限公司出具的《新康府小学大门焊缝内部缺陷检测检验报告》（报告编号：03415W171105007），新康府小学大门化学锚栓抗拔承载力现场检验和焊缝内部缺陷检测检验结果均合格。 鉴定分析：1、现场勘查：鉴定人员在现场由委托方陪同下对宜春市新康府学校已完成的宜春市新康府学校大门钢结构主体进行了认真仔细检查，对该工程的钢柱与混凝土柱连接部位、钢柱、钢梁及其四周进行认真仔细的勘查。该工程已完成的主体结构整体情况较好，外观检测主体结构钢柱、钢梁没有出现明显的变形，钢柱与混凝土柱连接部位未发现有异常现象，但发现现场部分焊缝有咬边、焊角高度不足、框架梁焊接节点较多和存在扩孔、改变设计梁柱节点连接方式、以及次梁Gl4未安装等施工质量问题！2、查看资料：查看原设计图纸按原图计算符合规范要求。查阅施工蓝图该工程建筑单体设计结构合理，未有发现有违反相关设计规范的地方。3、现场主要检测内容如下：1）钢柱与混凝土柱连接部位。从建筑变形来看，钢柱与混凝土柱连接部位未发现差异沉降、倾斜、混凝土拉裂等病害。根据《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-2015的相关规定，结合委托方提供的其委托第三方检测结构新余市工程质量检测中心出具的《化学锚栓抗拔承载力现场检验报告》（报告编号：LB2017155）来看，新康府小学大门化学锚栓抗拔承载力现场检验结果合格，可以确定钢柱与混凝土柱连接可靠。2）钢结构焊缝超声波探伤。查阅委托方提供的其委托第三方检测结构江西建院工程检测有限公司出具的《新康府小学大门焊缝内部缺陷检测检验报告》（报告编号：03415W171105007）来看，新康府小学大门焊缝内部缺陷检测检验结果均合格，焊缝要求满足设计要求。3）钢板测厚和构件规格尺寸。对钢柱、钢梁的腹板、翼板的厚以及其规格尺寸进行抽查检测，其均能满足GB/T709-2006和设计的要求。 鉴定意见。根据现场勘查结果及委托方提供的第三方检测机构的检测结果，经专家充分研究和分析，宜春市新康府学校大门钢结构主体结构施工质量存在一定缺陷，但钢结构主体应该基本是安全的，能满足建筑物安全使用要求。该鉴定意见的30000元鉴定费由被告***支付。 案涉工程验收后，袁州区财政局委托江西三泰工程造价咨询有限公司对该工程进行结算审核，该公司根据该工程甲乙双方签订的施工承包合同规定，依据设计现场测量数据计算工程量，套用2017年建筑消耗定额及同工期市场价计算造价。经现场勘查，秉着独立、客观、公正、实事求是的原则，通过认真计算，现将审核结果报告如下：合同造价：415823.37元，送审金额：440451.70元，审定金额：346402.32元。 二、双方当事人有争议的事实 1、原告提出被告新康府学校与被告英鸿公司签订的《建设工程施工合同》的签订日期为2017年7月10日，开工日期、竣工日期和原告与被告***签订的《钢结构工程施工承包合同》的签订日期不吻合，因此是被告***更改了图纸设计，被告***辩称《建设工程施工合同》系之后补签订的，经审查《建设工程施工合同》，该合同所涉工程确系案涉工程，因此本院对《建设工程施工合同》三性予以确认。 2、原告诉请按其与被告***签订的《钢结构工程施工承包合同》支付工程款，被告***辩称此合同需由有施工资质的公司施工，个人不能承接此工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”，庭审查明原告个人作为自然人未取得相应施工资质，因此其与原告签订的《钢结构工程施工承包合同》为无效合同。 3、原告诉请被告***按照《利润协议合同》支付因工程工期拖延补助30000元，被告***辩称原告与其签订的《钢结构工程施工承包合同》为无效合同，且《利润协议合同》为赠与合同，被告有权撤销，本院认为原告将建筑材料运至工地，长时间拖延工期必然导致原告的损失，被且告***出具的《利润协议合同》承诺补偿原告30000元是经过双方协商后，被告***出具给原告的，是其真实意思表示，故本院对原告诉请予以支持。 4、被告***辩称其为被告英鸿公司员工，被告英鸿公司委托其负责案涉工程，其不是借用被告英鸿公司资质投标，未提供证实其抗辩，故本院认定被告***借用被告英鸿公司的资质进行参与案涉工程投标。 5、原告提供的施工图纸复印件与被告***提供的施工图纸，除施工图钢结构雨棚图样及详细参数不一致外，版次、发行日期、摘要等一样，即一个工程出现两份不一样的施工图纸，本院认为被告***提供的图纸数据翔实，施工过程中具备可操作性，故本院认可被告***提供的施工图纸为真实的。 另查明，被告***替原告垫付吊车费、工程材料款等相关费用12630元。 本案在审理过程中，原告向本院提出财产保全申请，本院经审查，依法作出（2018）赣0902民初6321号民事裁定，对被告的财产采取了保全措施。 判决的理由与结果 本院认为，被告***借用被告英鸿公司资质承包下被告新康府学校的大门钢结构（钢化）雨棚工程，之后将案涉工程转包给无施工资质的自然人即原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。因此原告与被告***签订的《钢结构工程施工承包合同》系无效合同。根据该解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据江西三泰工程造价咨询有限公司出具的《编制说明》，案涉工程在被告宜春市新康府学校的要求下变更部分设计，即“8+8双层中空玻璃天棚变更为4mm厚耐力板采光天棚，单价已重新组价”，及根据《江西博正司法鉴定中心司法鉴定意见书》案涉工程存在次梁Gl4未安装等施工质量问题，因为原告未严格按照施工图纸施工，导致案涉工程经袁州区财政局结算审核案涉工程工程款从合同造价415823.37元，送审金额440451.70元，最后审定金额346402.32元，核减比例为16.69%。原告与被告***签订的《钢结构工程施工承包合同》虽无效，但案涉工程由原告施工，袁州区建设局根据新余市建筑工程质量检测中心出具的《化学锚栓抗拔承载力现场检验报告》、江西建院工程检测有限公司出具的《新康府小学大门焊缝内部缺陷检测检验报告》及《江西博正司法鉴定中心司法鉴定意见书》，最后案涉工程验收合格。本院认为案涉工程虽验收合格，但案涉工程因部分变更设计及原告减少施工量导致被告***结算时袁州区财政局核减工程款，比例达16.69%，因此原告结算工程款也应按照16.69%的比例核减工程款，原告与被告***签订《钢结构工程施工承包合同》，案涉工程合同造价184220元，因此被告***应支付原告工程款153473.68元。 被告***承包被告宜春市新康府学校大门钢结构雨棚工程后，将案涉工程转包给无施工资质的自然人即原告，双方对《钢结构工程施工承包合同》的签订都存在过错，因此对验收过程中产生的31200元鉴定费用，各承担50%的责任。 原告诉请被告英鸿公司、被告宜春市新康府学校承担支付工程款责任，经查原告与被告***签订《钢结构工程施工承包合同》，被告宜春市新康府学校并未在该合同签字，该合同仅是原告与被告***的行为，且被告宜春市新康府学校将案涉工程承包给有资质的被告英鸿公司，因此被告宜春市新康府学校对原告与被告***签订的《钢结构工程施工承包合同》无需承担责任，但被告英鸿公司将资质外借给被告***，存在过错，故被告英鸿公司与被告***对原告的诉请承担连带责任，故对原告诉请本院予以部分支持。 本案中被告***并未按《钢结构工程施工承包合同》的约定按期支付工程款给原告，原告诉请被告***按年利率6%支付工程款利息，符合法律规定，本院予以支持，但考虑到案涉工程工程款的相应减少，对每期工程款的支付也按16.69%的比例相应减少，根据双方签订的合同约定随发货进度到现场逐步支付总工程款（合同造价金额184220元，按比例核减16.69%，工程款为153473.68元）的30%（即：55266.00元，按比例核减16.69%为46042.10元），根据被告***于2015年11月28日提供的《到达目的地宜春康府小学收条》，被告***应该支付该55266元的工程款而未支付（按比例核减16.69%为46042.10元），第二次支付工程款是主钢架安装完成支付总工程款的60%（即：55266.00元，按比例核减16.69%为46042.10元），根据被告提供的收据可以知道主钢架于2017年8月20日安装完毕，被告***应该支付该55266元工程款而未支付（按比例核减16.69%为46042.10元），原告对两笔工程款要求按年利率6%支付利息，符合法律规定，本院予以支持。余下工程款26685.80元[（153473.68元-46042.10元-46042.10元-12630元-15000元+600元）-另扣除5%的工程质量保证金7673.68元（153473.68元×5%）]，根据双方签订的合同待案涉工程验收合格支付，故对原告要求自2017年11月7日支付余下工程款利息本院不予支持，因该工程验收合格时间为2018年3月20日，故余下工程款26685.80元的利息从2018年3月21日开始计算，工程质量保证金7673.68元（153473.68元×5%）于验收半年后支付，即2018年9月20日支付，其利息从2018年9月21日开始计算。 综上，被告***应支付工程款153473.68元给原告，原告支付的1200元鉴定费由原告、被告***各承担600元，被告***支付的鉴定费30000元由原告、被告***各承担15000元，以及扣减被告***替原告垫付的12630元，被告***尚应支付原告126443.68元。 根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下： 一、限被告***于本判决生效后十日内支付原告***工程款126443.68元及利息（46042.10元自2015年11月29日始计算利息，46042.10元自2017年8月21日始计算利息，26685.80元自2018年3月21日始计算利息，7673.68元自2018年9月21日始计算利息，均按年利率6%计算至工程款付清之日止）。 二、限被告***于本判决生效后十日内支付原告***工程延期补助款30000元。 三、被告江西英鸿建筑工程有限公司对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任。 四、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4805元，保全费1688元，合计6493元，由原告***负担2145.67元，由被告***、江西英鸿建筑工程有限公司负担4347.33元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，按照不服判决部分的上诉请求数额预交上诉案件受理费，该款汇至江西省宜春市中级人民法院，开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行，账号：14×××07。如逾期未交纳，按自动撤回上诉处理）。 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇一九年二月二十一日 书记员***