江西英鸿建筑工程有限公司、新余市仙女湖物流园区管委会建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

江西省新余市渝水区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣0502民初8173号

原告：江西英鸿建筑工程有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区宜阳大道239号南威科技大厦1010室。

法定代表人：欧阳福，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁波、肖贤帅，江西三江合律师事务所律师。

被告：新余市仙女湖物流园区管委会（变更前名称为：新余市仙女湖中心物流园区管理局），住所地：新余市仙女湖园区西路东50米。

法定代表人：张宏根，该管委会主任。

委托诉讼代理人：黄阳惠、龙玥，江西弘杰律师事务所律师。

原告江西英鸿建筑工程有限公司诉被告新余市仙女湖物流园区管委会建设工程合同纠纷一案，本院于2021年10月15日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告江西英鸿建筑工程有限公司的委托诉讼代理人袁波、被告新余市仙女湖物流园区管委会的委托诉讼代理人黄阳惠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：判决确认被告应按照双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第11条价格调整第11.1条款中因市场价格波动调整合同价格，采用第2种方式（采用造价信息进行价格调整）对合同价格进行调整的约定，对工程款据实调整结算，即：在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价为基础涨跌幅±5%以内，不做调整，如涨跌幅超过±5%的，其超过部分据实调整（涉及工程款约为108万元）。事实及理由：2017年12月18日，通过招投标方式，原告中标成为仙女湖物流园环园西路工程的施工单位，与被告签订《建设工程施工合同》，第三部分专用合同条款明确约定：“因市场波动调整合同价格，采用以下第二种方式对合同价格进行调整…第2种方式：采用造价信息进行价格调整…”在招标文件中，也明确了超过±5%的部分需进行价格调整。原告按约履行了合同义务，工程早已竣工验收，但被告至今未办理好结算事宜，以合同未约定市场价格波动需调整合同价格为由不予调整合同价格，致使少算了约108万元工程款，故原告诉至法院。

被告辩称，一、原告诉讼请求无事实和法律依据，依法应当驳回。1、依据招标文件、投标书、合同书等涉案相关材料已明确约定：涉案工程系综合单价包干，中标价即合同同价、合同价即结算价，承包人（原告）已充分考虑此部分项目在施工期间各类建材的市场风险和国家政策市调整等风险因素计算综合单价和综合合价，故不存在任何调整。《建设工程施工合同》第一部分合同协议书中直接约定合同签约价为4080788.79元；合同价格形式为：“清单综合单价”，原告也出具投标书，明确响应在招标文件全部内容。2、《建设工程施工合同》第三部分专用条款第11条，市场价格波动引起的调整是否调整合同价格的约定：直接是写的“否”，因合同是格式文本，后面的直接不采用了，根本不存在任何的调整问题。3、退一步说，即使存在实际超过清单的任何调整，也并非仅仅依据一个合同条款就可直接进行结算；应当综合的依据涉案工程中的相关全部文件材料。在招标文件中，3.3.1工程结算时调整工程价款方式：“经招标人签证认可的市场材料价差”，3.3.2材料与设备供应要求及结算办法：“除甲供材料外，其余材料须经甲方签字确认后，乙方方可购买，材料结算办法：甲方确认价格后，方可采购”，可见即使要进行调整也并非是仅仅是依据原告单方主张。4、案涉工程在招标前已依法由第三方机构制作招标控制价，作为招标价的构成，在2017年10月20日江西诚成工程咨询有限责任公司出具的《招标控制价》中显示工程招标控制价为4438367.37元，在招标控制价文件中有单独的《主要材料及价差汇总表》，已将定额已市场价的差进行了计算，汇总内容中有一项“价差”，即招标价中已对材料价进行了调差考虑，在签订的正式《建设工程施工合同》第三部分专用条款第11条，市场价格波动引起的调整是否调整合同价格的约定：“否”。综上，原告断章取意要求确认双方未采用的条款进行结算，不符合双方合同约定，依法应当驳回。二、原告起诉已超过招标文件所约定的时效，依法应当驳回。在招标文件第3部，招标控制价3.1.8款（P34）中明确约定：“中标人在签订施工合同后一个月内未提出对工程量清单（或要约价）的误差内容，视同无异议，招标范围内的价款不予调整。”从原告自行提价工的竣工结算单看，其主张的主要材料及价差不属于双方约定的可调整的条件，故依法依约不应当进行调整。三、原告诉讼请求为确认之诉，诉请要求被告按双方签订的条款进行结算，系超越双方合同约定，且被告无权进行单方确认的，依法应当驳回。案涉工程无论是招标文件还是合同中，双方均已明确约定由政府审计部门进行审计，故答辩人无权擅自或者单方与原告进行任何结算，如判决由被告与原告进行结算明显超越了两方合同约定。四、涉案工程明确约定经相关部门审核，并已审计结算价为双方最终结算价，涉案工程已经在政府审计部门进行审计中，司法机关不宜过度干涉。涉案工程招标文件中明确约定资金来源为财政拨款，属于政府投资项目，同时在招标文件、投标文件、合同书中均约定已审计结论为最终结算的依据。《中华人民共和国审计法》第22条：审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。《2015年全国民事审判工作会议纪要》依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。但目前工程尙在审计过程中，原告就以诉讼方式要求超越审计约定，由司法超越双方审计约定，答辩人认为司法直接判决不妥。四、如果原告坚持诉讼请求，建议人民法院依法追加审计部门参与诉讼。五、原告方存在重大违约，答辩人保留相关诉权。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：

1、原告营业执照、法定代表人身份证明及法定代表人身份证复印件各一份，用以证明原告诉讼主体适格。

2、招标文件、投标文件、中标通知书各一份，用以证明2017年11月3日，被告就仙女湖物流园环园西路工程项目公开进行招标，并发布了相应《招标文件》。《招标文件》第一部分招标文件专用要约条款3.1.3（招标文件第11页）明确写明：“合同履行期间因市场物价波动影响合同价款，中标人应承担的风险，中标人采购的主要材料涨（跌）幅度超过价格±5%，中标人采购的工程设备单价涨（跌）幅度超过基准价格±5%”；《招标文件》第二部分3.招标控制价3.1.3（招标文件第31-32页）明确写明：“合同履行期间，由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包双方合理分摊。本招标项目招标人约定中标人应承担的计价风险：见招标文件专用要约条款3.1.3。……2.由于市场物价波动影响合同价款的，应由发承包双方合理分摊（招标人约定中标人承担材料、工程设备价格变化的风险宜控制在5%）。”在招标文件的第22页备注：招标人在本文件自行设置的条件中，其约定内容表述不明确，执行有争议的，按有利于投标申请人的原则处理。2017年11月24日，原告就被告发包的仙女湖物流园环园西路工程进行投标，在投标文件中明确：响应招标文件的全部内容。2017年11月27日，经评标委员会评审，确定案涉工程由原告中标承建，并在其他需要说明的问题一栏中明确写明：违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定，订立背离合同实质性内容的其他协议无效。

3、建设工程施工合同一份，用以证明2017年12月18日，原、被告双方就案涉工程签订了一份《建设工程施工合同》（以下简称该合同），该合同第三部分专用合同条款1.5合同文件的优先顺序（建设工程施工合同第81页）约定：合同文件组成及优先顺序为：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标函及其附录；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。该合同第三部分专用合同条款11价格调整11.1市场价格波动引起的调整约定：“市场价格波动是否调整合同价格的约定：否。因市场价格波动调整合同价格，采用以下第2种方式对合同价格进行调整：第2种方式：采用造价信息进行价格调整。①承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价低于基准价格的，专用合同条款合同履行期间材料单价涨幅以基准价格为基础超过5%时，或材料单价跌幅以已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5%时，其超过部分据实调整。②承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价高于基准价格的，专用合同条款合同履行期间材料单价跌幅以基准价格为基础超过5%时，材料单价涨幅以已标价工程量清单或预算书中载明材料单价为基础超过5%时，其超过部分据实调整。③承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价等于基准单价的，专用合同条款合同履行期间材料单价涨跌幅以基准单价为基础超过±5%时，其超过部分据实调整。”被告以上述专用合同条款11.1中“市场价格波动是否调整合同价格的约定：否。”为由，不予调整合同价格，而完全无视上述条款中已明确约定“因市场价格波动调整合同价格，采用以下第2种方式对合同价格进行调整”的内容，更未考虑招标文件中对此也明确有超过±5%的部分需进行价格调整的内容，而按照该合同专用合同条款1.5约定的合同文件优先顺序，中标通知书及投标函比专用合同条款具有优先顺序，中标通知书及投标函均是指向招投文件的内容，因此，招标文件比专用合同条款具有优先顺序，应优先适用招标文件。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条之规定，招标人和中标人应当依照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，按照被告对施工合同的理解，明显违反了施工合同不能对招标文件进行实质性变更的法律规定。被告不予调整合同价格明显违反招标文件的规定及施工合同的约定，更违反了招标投标法及招标投标法实施条例的规定，显属错误；按照招标文件规定、施工合同约定及法律规定，被告依法应对合同价格进行调整，原告诉请具有事实与法律依据。

4、竣工验收报告一份、关于仙女湖物流园环园西路工程施工工期和超工期合同工期的说明，用以证明2019年3月21日，案涉工程已经竣工验收合格。合同工期延期是因为发包人的原因造成，也就是被告的原因造成，与原告无关。超过合同工期182天，在这个期间存在材料上涨的问题，所以由此产生的材料上涨的责任应当由被告承担。

被告为支持其抗辩理由，向本院提交了一些证据：

1、投标书1份、江西省建设工程要约价响应承诺书1份、2020年6月1日原告制作的《仙女湖物流园环园西路（清单内）工程》竣工结算材料1份（含单位工程招标控制价汇总表及主要材料及价差汇总表）（以下简称结算材料）、2017年10月19日江西诚成工程咨询有限责任公司制作的《仙女湖物流园环园西路工程》招标控制价材料1份（含单位工程招标控制价汇总表及主要材料及价差汇总表）（以下简称招标控制材料），用以证明被告方证据全部均来源于原告自行制作的《仙女湖物流园环园西路新建工程送审资料》，该资料系原告制作并提交给审计部门用于审计的材料。证明2017年11月24日原告向被告方出具投标书，投标书中明确提到：“1、投标报价，根据已收到的仙女湖物流园环园西路工程（工程施工招标文件），我单位经考察现场和仔细研究招标文件的全部内容后，愿以4080788.79元的投标总报价，按合同约定实施和完成本招标范围内的全部部工程；3、如我方中标，下列承诺有效：（5）我单位全面响应招标人发出的要约价，该要约价为我单位的投标报价，投标报价即为中标价，中标价即为合同价，合同价即为结算价。”即证明原告已对招标文件等全部材料进行了仔细研究，并自愿以4080788.79元的投标总报价，按合同约定实施和完成本招标范围内的全部部工程，合同价即为结算价，映证了涉案工程除另有明确约定可调整外，结算时不作任何调整的事实。证明2017年11月24日原告向被告方出具江西省建设工程要约价响应承诺书，承诺书第1条内容即为：“我单位对招标文件、招标控制价及要约价进行了认真分析，已充分考虑了市场环境和生产要素价格的变化及风险，并承诺全面响应招标人发出的要约价的组成内容，承担因市场物价波动影响合同价款的计价风险，保质、保量、全面履行要约价的全部工作内容。”该内容可以反映以下几点：1、原告方对对招标文件、招标控制价及要约价进行了认真分析，故招标控制价包含了哪些内容，要约价已是工程量清单中的全部内容的报价系明确知晓的；2、已充分考虑了市场环境和生产要素价格的变化及风险，承诺全面响应招标人发出的要约价的组成内容，承担因市场物价波动影响合同价款的计价风险，即原告方报价中已充分考虑了市场风险、材料价格物价波动可能影响合同价的风险，故原告的报价已包含市场风险，不再进行任何调整。投标书、承诺书结合原告已提供的涉案《建设工程施工合同》“以下简称合同）及招标文件，在案涉合同第11条价格调整第11.1市场价格波动引起的调整中明确约定为：”否”，即市场价格波动不调整合同价。合同第12条合同价格、计量与支付，12.1合同价格形式，1、单价合同，综合单价包含的风险范围：中标价即是合同价，风险范围：施工图纸及工程量清单范围内的工作内容按投标总价包干，承包人已充分考虑此部分项目在施工期间各类建材料的市场风险和国家政策性调整等风险因素计算综合单价和综合合价，采用报价承诺法招标的项目在工程结算时，招标工程清单中出现的缺失项、工程量偏差或因工程变更引起工程量增减，必须按照招标控制价与要约价的下浮比例进行调整，计算下浮比例时应当扣除z值（暂估价）。从上述几份材料及具体内容上看，原告方无论是在投标时还是中标后与被告签订合同时，均明确知晓涉案工程系采用综合单价包干，除招标工程清单中出现的缺失项、工程量偏差或因工程变更引起工程量增减，任何材料的市场风险和政府风险均自行承担的事实。证明原告自行制作的送审材料中包含了2017年10月19日江西诚成工程咨询有限责任公司制作的《仙女湖物流园环园西路工程》招标控制价材料，即证实原告在参与投标时即已取得招标控制价及详细的工程量清单的事实。证明原告自行制作的结算材料中，明确将“主要材料及价差汇总表”列入“《仙女湖物流园环园西路（清单内）工程》”，即原告明知主要材料的市场价格波动属于清单内的工程，非清单外的事实。而清单内工程无论是依据投标书、承诺书还是合同均是不作任何调整的事实。将原告制作的结算材料与招标控制材料进行对比，可进一步证实，原早在2017年招标前制作的招标控制材料中已将主要材料及价差汇总包含在招标要约价中了，招标控制材料汇总表中三其他项目：“价差1386645.23元”即是将定额价与市场价的价差1386645.23元包含在要约价中了，即要约价已含了材料的市场风险，而原告对此明知，也同意接受的事实。

2、政府投资项目工程结算资料送审承诺函1份，用以证明原、被告双方依据合同约定将案涉工程结算资料移送给政府审计部门的事实，映证了招标文件9.10.3工程款进度的支付、合同第12条合同价格、计量与支付，双方约定以政府部门审计的价格作为结算价的事实。证明原告方已向审计部门作出承诺：“1、送审资料是真实、完整、合法的。2、经审计核减在8%以上的，我单位同意在工程造价中扣除。”即原告方全部材料均已提供给审计单位，且无条件接受审计结果的事实。现原告提出被告方不同意调整明显与合同约定及双方实际情况均不符。3、证明被告方无权决定工程结算的事实。如果要涉及条款是否使用，也应当听取政府审计相关部门的意见。

3、工程竣工初验报告、竣工验收报告各一份，用以证明工程实际开工时间2017年12月12日，约定工程为90天，但原告直到2018年12月10日才竣工，初验时间为2019年1月24日终验时间为：2019年3月21日，明显存在严重违约的事实，依法应当在工程款中扣除，答辩人保留相关诉权，因为本案不涉及到金额。

以上证据均经庭审质证，对原告提交的1-4号证据，被告对证据的真实性未提出异议，本院予以采信；对原告提交的1-3号证据，原告对证据的真实性未提出异议，本院予以采信；。

根据上述证据，结合庭审，本院认定如下案件事实：

2017年12月18日，原告中标成为仙女湖物流园环园西路工程的施工单位，招标文件要约条款中载明：“3.1.3合同履行期间因市场物价波动影响合同价款，中标人应承担的风险：中标人采购的主要材料涨跌幅超过价格±5%...”原告与被告签订《建设工程施工合同》，第三部分专用合同条款第11条约定：“市场价格波动是否调整合同价格的约定：否。因市场波动调整合同价格，采用以下第2种方式对合同价格进行调整…第2种方式：采用造价信息进行价格调整…”现工程已竣工验收，目前尚在审计结算，被告以合同未约定市场价格波动需调整合同价格为由不予调整合同价格，故原告诉至法院。

本院认为，本案属建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条之规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条之规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”本案中被告的招标文件要约条款中已载明：合同履行期间因市场物价波动影响合同价款，中标人应承担采购的主要材料涨（跌）幅超过价格±5%的风险，即明确了合同价款应受市场价格波动影响，而原、被告签订的《建设工程施工合同》第三部分第11.1条款中，既约定了“市场价格波动是否调整合同价格的约定：否”，又约定了“因市场波动调整合同价格，采用以下第2种方式对合同价格进行调整…第2种方式：采用造价信息进行价格调整…”两者明显在内容上存在矛盾（笔误），本院认为，约定合同价格不根据市场价格波动进行调整违反了招标文件中的实质性内容，不符合上述法律规定，应属无效条款，故该合同价款在市场价格波动时，应按照第11.1条款中所述的第2种方式，即采用造价信息进行价格调整，并据此进行结算，原告的诉请，符合法律规定，本院予以支持，被告的抗辩意见不成立，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

确认被告新余市仙女湖物流园区管委会应按照双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第11条价格调整第11.1条款中因市场价格波动调整合同价格，采用第2种方式（采用造价信息进行价格调整）对合同价格进行调整的约定，对工程款据实调整结算。

案件受理费7260元，由原告江西英鸿建筑工程有限公司、被告新余市仙女湖物流园区管委会各承担3630元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。

审判员　　管东长

二〇二一年十月三十日

书记员　　邹淑芬