某某、某某、沂南县东方建设工程有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁13民终1679号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年10月16日出生，汉族，住山东省沂南县。

委托诉讼代理人：王永朝，山东正之源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高学本，山东合清律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1960年4月9日出生，汉族，住山东省沂南县。

委托诉讼代理人：崔云飞，山东同力兴国律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沂南县东方建设工程有限公司，住所地：山东省沂南县铜井镇珠宝庄。

法定代表人：张辉，经理。

委托诉讼代理人：姜华，沂南传明法律服务所法律工作者。

原审第三人：山东汉欧生物科技有限公司。住所地：山东省沂南县铜井镇旺庄村。

法定代表人：高晓丽，经理。

委托诉讼代理人：姜华，沂南传明法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人***、沂南县东方建设工程有限公司（以下简称东方建设公司）、原审第三人山东汉欧生物科技有限公司（以下简称汉欧生物公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院（2019）鲁1321民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或进行改判；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对汉欧生物公司宠物食品项目工程的清工费用存在计算性错误；企业的管理费、利润也应当归上诉人所有。山东立信国际工程咨询有限公司对汉欧宠物食品项目工程清工费用鉴定总价为3,287,650元，加之上诉人《鉴定意见书》中第四项载明的土方开挖的人工清槽、回填整平、基地钎探费用31,268.05元，共计3,318,918.05元。但是一审法院却以百分之七十一点七的比例乘以工程总价款得出汉欧宠物食品项目工程2,379,664元的工程价款，既没有事实依据，也没有法律依据，该比例方式的采用毫无道理。美华食品有限公司冷库工程、汉欧宠物食品项目工程是两个独立的工程，工程的发包主体、工程的内容、工程的造价完全不同，但一审法院却借鉴美华食品公司冷库工程清工费用的错误认定，进行类推，换算出百分比的概率，将简单问题复杂化，导致汉欧宠物食品项目工程清工费用存在计算性错误。再就是企业的管理费、利润也应该归上诉人所有，依照上诉人施工的工程价款包括企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用。汉欧科技5万吨宠物车间建设工程价款为4,495,439.38元。二、一审判决以推测性的语言，对美华食品有限公司冷库工程的清工费做出推测性认定，导致对事实界定不清，认定不明，判决不当。本案上诉人与***就美华食品有限公司冷库工程的清工费用，事先没有合同约定，工程完工后没有结算清单，当初双方的真实意思是工程完工后，按照市场行情再行确定，但工程完工后双方就清工费用价款核算问题产生较大争议。上诉人坚持按照190元/平方米计算清工费用价格，***坚持按照140元/平方米计算，双方争议较大。一审判决以一份上诉人没有签名的单据对工程的价款进行了认定，且未对该单据的来源、背景作实质性的调查，实属认定偏颇。其背景是：上诉人与***就清美华食品有限公司冷库工程款协商时产生口角，上诉人打电话报警，沂南县界湖派出所出警协调，上诉人坚持190元/平方米，***坚持140元/平方米，上诉人想在两者价款之间，取一中间价，于是分别以140元/平方米、190元/平方米列出两个协商的单据，故上诉人没有签名，后协商不成，上诉人将两个单据丢弃。在法庭上被上诉人出示了140元/平方米的单据，未出示190元/平方米的单据，上诉人对该单据不认可。上述二处工程价款累计6,078,701.27元，上诉人已收到二处工程价款累计2,731,000元（其中美华冷库工程价款1,583,261.89元），亦即上诉人收到汉欧工程款1,147,738.11元，被上诉人尚欠上诉人工程价款为3347701.27。三、一审判决对上诉人请求的建设工程款利息不予支持无法律依据，天棚抹灰是建设工程的一部分，该部分费用也应当支持。一审判决以上诉人未提供证据证实双方有利息和违约金的约定，未支持欠付工程款的利息及违约金，没有法律依据，且违反法律规定。

被上诉人***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。清工费只有人工劳务费用，不包括企业管理费、利润。每平方米140元的清工费是双方口头约定的事实。答辩人不存在拖欠清工价款的事实，不存在支付上诉人所谓利息的事实。请求维持一审判决。

被上诉人东方建设公司、原审第三人汉欧生物公司均请求维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付拖欠工程款2,802,900元及利息（暂按核算价款4,630,607.95元，系按投标价、中标价扣减而成，如法院委托评估机构按市场价评估，则以此市场价予以调整，已从第一被告收到涉案工程款1,827,700元），第三人在应付结算工程款范围内承担责任；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实如下：2016年底，***借用东方建设公司的资质承包了山东美华食品有限公司的冷库工程，建筑面积5762.89㎡，***将清工部分（包括人工、机械、模板、劳务辅材）分包给***。2017年3月10日，***带领部分工人进行实际施工，至2017年6月25日完工。2017年4月10日，***又借用东方建设公司的资质，承包汉欧生物公司年产5万吨宠物食品项目建设工程，同样将清工部分（包括人工、机械、模板、劳务辅材）分包给***施工，双方未对单价进行明确约定。2017年9月4日，汉欧生物公司的车间主体完工。因该工程系先施工建设后招标，2017年8月15日，东方建设公司中标该工程，次日与汉欧生物公司签订《建设工程施工合同》，约定汉欧生物公司作为发包人将位于沂南县××镇工业园区年产5万吨宠物食品项目建设工程（11947.47平方米）发包给东方建设公司承建，合同总价款14230450.27元，计划开工日期2017年8月16日，计划竣工日期2018年3月13日，合同工期总日历天数210天。庭审中各方虽未提供竣工验收报告，但该工程现已交付使用，应视为验收合格。***已向***支付了山东美华食品有限公司的冷库工程和汉欧生物公司年产5万吨宠物食品项目建设工程工程价款共计2731000元，汉欧生物公司已向东方建设公司和***支付工程价款10621543元，因其中包括办公楼工程款743200元，汉欧生物公司实际向年产5万吨宠物食品项目建设工程支付工程款9878343元。因***、***对汉欧生物公司年产5万吨宠物食品项目工程的清工单价存在争议，经双方申请，本院委托立信国际工程咨询（山东）有限公司对美华食品有限公司冷库工程及汉欧生物公司年产5万吨宠物食品项目工程的清工费用进行审计。2019年10月21日，立信国际工程咨询（山东）有限公司作出立信（鲁）价鉴【2019】第161号鉴定意见书，审核结果为汉欧生物公司年产5万吨宠物食品项目工程清工费用3287650.79元，美华食品有限公司冷库工程清工费用1124991.36元。因该鉴定意见书系经当事人申请，依法委托有资质的鉴定机构出具，故本院对真实性和合法性予以确认，对其记载的内容，依照双方的举证情况和与案件事实的关联程度予以审查确认。对于有争议的证据和事实，认证如下：1.关于美华食品有限公司冷库工程中，***主张的***未实际施工的楼地面、散水及台阶和多施工的两道砌体内墙的替换问题，因该工程已交付使用，建设期间***并未提出异议，现在双方已经按照清工费用单价140元／㎡进行了结算，应视为双方对该项目建设实际施工方量的认可，故立信国际工程咨询（山东）有限公司以实际应施工楼地面、散水及台阶工程为标准进行鉴定并无不妥，予以确认。2.对于汉欧生物公司年产5万吨宠物食品项目工程中天棚抹灰、人工清槽、回填整平、基底钎探具体由谁施工，双方存在争议，***向本院提供监理日志两份，但监理日志仅记录了人工清槽、回填整平、基底钎探三项，该部分费用31268.05元应计入***的清工费用。但对于天棚抹灰工程，***未提供证据加以证实，***亦不予认可，不予确认。

一审法院认为，根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，汉欧生物公司将年产5万吨宠物食品项目工程发包给具有相应建筑资质的东方建设公司，并不违反相关的法律规定，故双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。但东方建设公司承接涉案工程后，通过***借用资质的形式，将全部工程转包给不具备建筑施工资质的***个人进行施工，属于非法转包行为，***又将涉案工程的清工部分违法分包给不具备劳务作业施工资质的***，故东方建设公司与***之间的工程转包合同、***与***之间的清工转包协议均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于涉案工程已经实际投入使用，***作为实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任符合法律规定，应予支持。因此，***作为违法分包人，东方建设公司作为非法转包人对***的工程款应承担连带给付责任。***主张利息及违约金，因未提供证据证实双方有约定，不予支持。汉欧生物公司的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对于向总承包人支付的工程款数额，应由发包人承担举证责任，本案汉欧生物公司年产5万吨宠物食品项目工程总价款14,230,450.27元，汉欧生物公司已支付9,878,343元，欠付工程价款4,352,107.27元。各方均对此无异议，予以确认，汉欧生物公司应在欠付的工程价款4,352,107.27元范围内对***承担责任。关于争议焦点二，汉欧生物公司年产5万吨宠物食品项目工程的清工费用如何认定的问题。首先，关于清工费用中是否包含企业管理费、利润、税金等，各方均认可本案清工范围包括人工、机械、模板、劳务辅材，工人的劳务质量与施工结果有着直接关系，安全施工费和临时设施费与实际施工人密切相关，应包含在清工费用之内，而管理费、利润、税金、安全施工费和临时设施外的规费，因本案工程系整体转包，工程转包方不仅需要承担垫资、管理、协调的成本，还要承担投资、收益及意外情况的风险，根据权利义务相一致的原则，该部分费用不应计算在清工费用之内较为适宜。第二，美华食品有限公司冷库工程的清工费用，***向***出具的价款单中明确记载了单价为140元/㎡，应视为双方对该工程清工单价的认可，***应支付***的清工费用为806,804.6元（140元/㎡×5762.89㎡），同时该价款单中还记载了“配电柜底座4个大工800元、砌砖抹灰2个小工260元、基础误工和停工期间的塔吊费6000元、焊双T板1200元”，对此部分内容***未提异议，且其本人亦将该价款单作为证据提交，也应视为其对价款单记载内容的认可。***对***已经支付的两个工程的价款共计2731000无异议，扣除上述美华食品有限公司冷库工程的价款815,064.6元，***已经实际支付给***汉欧生物公司年产5万吨宠物食品项目工程的款项为1,915,935.4元。第三，汉欧生物公司年产5万吨宠物食品项目工程的清工费用，已确认人工清槽、回填整平、基底钎探三项费用应计入到***的清工费用，故纳入核算范围的***分包产生的清工费用为3,318,918.84元（鉴定意见书中无争议的3,287,650.79元十上述三项费用31,268.05元）。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不成达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二规定“（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本案中，***与***对汉欧生物公司年产5万吨宠物食品项目工程的清工单价未有明确约定，双方也未提供普遍认可的市场价格，经双方申请，一审法院委托立信国际工程咨询（山东）有限公司对清工费用进行鉴定，鉴定意见书中的价格可作为计算清工单价的参考。***、***对美华食品有限公司冷库工程实际分包的清工单价140元/m2无异议，而汉欧生物公司年产5万吨宠物食品项目工程与美华食品有限公司冷库工程存在同时施工、并行结算的情况，为合理确定双方的权利和义务，遵循公平原则，按照美华食品有限公司冷库工程实际分包价格与鉴定价格的比例来确定汉欧生物公司年产5万吨宠物食品项目工程的清工价格较为适宜。根据鉴定意见书中的鉴定结果，美华食品有限公司冷库工程的鉴定价格为1,124,991.36元，建筑面积5762.89m2，计算出其鉴定的单价为195.21元/m2（1,124,991.36元/5762.89㎡），而双方认可的该工程的分包单价为140元/m2，故清工费用的实际分包单价与鉴定单价之间的比例为71.7%（140元/195.21元），参照该比例，汉欧生物公司年产5万吨宠物食品项目工程的清工费用为2,379,664.8元（3,318,918.84元×71.7%），扣除***已经实际支付给***的1,915,935.4元，***还应支付463,729.4元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第六条、第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第六条规定，判决一、***于本判决生效后十日内向***支付工程款463729.4元；二、沂南县东方建设工程有限公司对以上欠付工程款承担连带清偿责任；三、山东汉欧生物科技有限公司在欠付的工程价4352107.27元范围内对***承担责任；四、驳回***其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14425元，由***负担10000元，***、沂南县东方建设工程有限公司负担4425元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2018年7月31日的竣工质量验收报告、鉴定费10万元的单据及汉欧生物公司建筑装饰工程量清单综合单价分析表两页。***、东方建设公司、汉欧生物公司质证认为上述证据均不属于新证据，单价分析表是复印件，均不能作证据。经质证，因各方对竣工质量验收报告、鉴定费单据的真实性无异议，本院予以认定。二审查明其他事实与一审查明事实一致。

本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定,第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理。本案争议的焦点是美华食品有限公司冷库工程及汉欧生物公司年产5万吨宠物食品项目工程价款如何确定及是否应支付利息。对于美华食品有限公司冷库工程价款，***提交***书写的价款单，该单据记载项目名称为美华食品冷库，6500m2×140元=910000元，配电柜底座4个大工200元×4个=800元……合计918260元。内容明确，各费用计算详细，由***书写，***持有，应视为双方对工程款的结算无异议。上诉人***称当时书写了两张单据，另有以单价190元结算的单据，双方协商不成，将单据丢弃未提交相应证据予以证实，且与其一审中陈述双方约定单价为每平方米150元后来认可按140元计算相矛盾，该上诉主张本院不予采信。***与***对美华食品有限公司冷库工程价款形成结算，单价及工程量双方协商认定，互有让利均是双方认可，该结算价款918260元应予认定。一审判决认定该单据的真实性，以该单据的单价结合鉴定的工程量重新确定工程价款违背双方认可的结算，本院予以纠正。

对汉欧生物公司年产5万吨宠物食品项目工程价款，双方无合同约定，未形成结算，一审法院委托立信国际工程咨询（山东）有限公司对清工费用进行鉴定，鉴定意见书确认无争议部分为3287650.79元，对于有争议的天棚抹灰、人工清槽、回填整平、基底钎探，***在一审中提交了监理日志证明由其施工人工清槽、回填整平、基底钎探三项，该部分费用31268.05元应计入***的清工费用，一审认定正确。对于天棚抹灰，上诉人称其施工中已包含无充分证据证实，要求支付该部分费用本院不予支持。该工程总价款应为3318918.84元。该工程价款双方未进行结算，一审法院参照双方结算的美华食品冷库工程款进行折算没有事实与法律依据，本院予以纠正。上诉人要求支付企业的管理费、利润等费用，因其系个人违法转包，一审中委托审计亦明确审计清工费用，该上诉主张本院不予支持。***已付工程款2731000元，尚欠上诉人工程款共计1506178.84元应当支付。对于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。涉案两工程均已交付使用，汉欧生物公司年产5万吨宠物食品项目工程于2018年7月31日竣工验收，应视为应付工程价款之日，自此应支付利息。综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省沂南县人民法院（2019）鲁1321民初915号民事判决第三、四项；

二、撤销山东省沂南县人民法院（2019）鲁1321民初915号民事判决第一、二项；

三、***于本判决生效后十日内向***支付工程款1506178.84元及利息（利息以1506178.84元为基数，自2018年8月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；

四、沂南县东方建设工程有限公司对以上欠付工程款承担连带清偿责任。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各14425元，均由***负担6581元，***负担7844元。一审鉴定费100000元，由***负担46000元，***负担54000元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨华雁

审判员　　陈　芳

审判员　　范宗芳

二〇二〇年八月十三日

书记员　　李晨露