上诉人水利部漳卫南局德州水利水电工程集团有限公司（以下简称水利部德州公司）因建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院 民事判决书 （2013）邯市民三终字第96号 上诉人（原审被告）：水利部漳卫南局德州水利水电工程集团有限公司。住所地：山东省德州市德城区文化路721号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托代理人：***，河北紫微星律师事务所律师。 委托代理人：***，河北紫微星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***。 委托代理人：***，河北常锡太律师事务所律师。 委托代理人：***，河北常锡太律师事务所律师。 原审被告：涉县水务局。 上诉人水利部漳卫南局德州水利水电工程集团有限公司（以下简称水利部德州公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服涉县人民法院（2012）涉民初字第808号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人水利部德州公司委托代理人***、***，被上诉人***及其委托代理人***、***到庭参加诉讼。原审被告涉县水务局经本院于2013年4月22日合法传唤，无故不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2005年9月，水利部德州公司承包涉县水务局在涉县娲皇宫的补天湖建筑工程，由***任项目经理。2006年2月，经***、***介绍后，***将补天湖库区土方挖运工程发包给***，双方未签订书面合同，仅约定挖运每立方米8.50元。2006年7月28日，因***与涉县水务局就工程中的相关事宜发生争议，水利部德州公司停止施工。停工时，应***要求，***将一台挖掘机停放在补天湖工地，以便于其给涉县水务局交涉。2007年9月3日，河北兴华工程建设咨询有限公司（以下简称兴华咨询公司）受涉县水务局委托，对案涉工程进行了审核验证，并结合具体情况对工程造价作出确认，计算库区工程土方开挖工程量为250574.50立方米，单价9.08元，合价为2275216元，二次倒运土方工程量为26168立方米，单价为3.57元，合价为93513元。2007年9月12日，涉县水务局向涉县公证处提出公证请求，要求对兴华咨询公司冀兴建字（2007）09号《建设工程结算审核报告》进行公证。2007年9月14日，涉县公证处对上述报告进行了公证。2006年4月24日、2007年初、2010年底，水利部德州公司分三次给付***1200000元工程款。2012年9月29日，***在涉县旅游局的劝说下将挖掘机运走。后***诉至法院，请求判令水利部德州公司、涉县水务局给付土方工程款1165000元和库区东坡轧实款6552元，并赔偿挖掘机50个月的停机损失800000元。 原审法院认为：2006年2月，***作为水利部德州公司的项目经理，以自己的职权将涉县娲皇宫补天湖库区挖运土方工程承包给***的事实，***、***出庭作证证实，原审法院调查涉县水务局驻娲皇宫补天湖工作人员***、***时，均证实是***在娲皇宫补天湖库区挖运的土方，水利部德州公司提供的***发给***的短信息，从另一个角度也证明了是***在补天湖库区挖运了土方。由于***作为项目经理履行的是职务行为，故水利部德州公司将娲皇宫补天湖库区挖运土方工程承包给***的事实，予以确认，***与水利部德州公司之间形成了建设工程施工合同关系。2007年7月28日，水利部德州公司停止施工后，涉县水务局为了确认水利部德州公司所完成工程量，委托兴华咨询公司对补天湖工程进行了审核验证，并作出了审核报告，该报告中确认库区工程土方开挖工程量为250574.50立方米，二次倒运土方工程量为26168立方米。由于***停止施工后的状况已经改变，现已无法进行测量和计算，但兴华咨询公司的审核报告是在经过必要审核程序后作出，结合涉县水务局驻娲皇宫补天湖工作人员均证实该工程挖运土方工程是***完成，故应认定兴华咨询公司作出的审核报告中的娲皇宫补天湖库区工程土方开挖工程量为250574.50立方米，二次倒运土方工程量为26168立方米，均系***所完成的工程量。关于***所完工程量价格，因***经***、***介绍与***认识时，双方约定挖运每立方米土为8.50元，水利部德州公司对***挖运每立方米8.50元的事实没有明确表示异议，故***挖运每立方米土应按8.50元的价格计算。2007年7月28日，水利部德州公司停止施工后，***要求***将挖掘机停放在施工现场。双方的做法不符合法律规定，***将挖掘机停放在施工现场，水利部德州公司没有明显的侵害***的权利，且该期间长达5年，***应预见到长期停放的损失会越来越大，故***的该项请求不予支持。故水利部德州公司应付***工程款共计2352311.25元，减去水利部德州公司已付的1200000元，还应再付1152311.25元。***另要求的给水利部德州公司在西坡挖运土方1600立方米和轧实东坡款6552元，未提供相应证据，不予支持。原审遂依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定判决：一、水利部德州公司于本判决生效后十五日内给付***工程款共计1152311.25元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15170元，由水利部德州公司负担。 宣判后，上诉人水利部德州公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原判认定本案挖运土方工程量及单价错误。兴华咨询公司所出具的审核报告系涉县水务局单方委托所作出，水利部德州公司并未参与，对水利部德州公司不产生法律效力。兴华咨询公司也不具有水利工程鉴定工程量的资质。审核报告所依据的唯一资料系涉县水务局单方提供的建筑工程概算表（投标单价），该表非决算表，且只是一个投标单价，该表所列举的土方开挖工程量是依据何方式计算的，水利部德州公司均不清楚，故该概算表不能作为结算实际完成工程量的依据。审核报告中所称的依据中标单价计算，但水利部德州公司始终未见到，只见到该报告所附的附件是投标单价，中标单价与投标单价有着本质区别。审核报告的结果仅是对工程造价的合理确认，而非该工程实际完成工程量的确认，概算表系涉县水务局提供，所列工程量均系施工前单方估计数字，不能证明该数字是***所完成的实际工程量。公证书只是对审核报告的原件与复印件是否相符及兴华咨询公司印鉴和该公司造价工程师签名是否属实的一种公证，而非对***所完成实际工程量的公证。原审混淆了土方开挖与土方挖运的概念，***承认本案工程系挖运土方工程，而原判在计算开挖土方工程量的单价却是挖运土方的单价，违背了国家定额标准；2、原判认定二次倒运土方单价计算相互矛盾。原判在认定工程量时依据了涉县水务局单方提供的概算表中的工程量数字，该概算表中关于二次倒运的单价为每立方米3.57元，而原判却认定单价为每立方米8.50元，该认定无任何依据；3、原判认定该工程的库区挖运工程全部是***完成系错误。原判称***、***均证实库区挖运土方工程系***完成，但该两人证言中均没有证明该内容；4、原判程序违法。***起诉了涉县水务局，但一审对此并未作出任何阐述，其是否需承担责任也无说明；5、原判认定本案受理费全部由水利部德州公司承担错误。***起诉的标的是1971552元，受理费为15170元，而一审才错误的支持了***1152311.25元，其余未支持，一审却让水利部德州公司全部承担受理费，存在不公正性。故请求撤销一审判决，驳回***的一审诉讼请求，一、二审诉讼费及其他费用均由***承担。 被上诉人***针对上诉人水利部德州公司的上诉辩称：1、一审中，***提供的证据能够证明***作为水利部德州公司的项目经理，将案涉工程承包给***，双方形成建设工程施工合同关系，水利部德州公司应当支付所欠工程款；2、***所完成挖运土方工程量有充分证据证明。涉县水务局为了确认水利部德州公司所完成的工程量，委托兴华咨询公司对工程进行了审核验证并作出了审核报告，该报告中详细确认了工程土方开挖工程量及倒运土方工程量，***作为实际施工人对报告确定的工程量认可，涉县水务局工作人员也证实评估机构所确定的土方工程量系***完成，而库区土方工程量具体测量是由中煤邯郸设计工程有限责任公司勘察确认，该公司根据原始地形地貌图，测量出2006年7月28日工程停工前***所完成的土方量，涉县公证处出具了公证书，其真实性和法律效力无可置疑；3、关于土方工程单价。一审中，证人均证实双方商定的价格为每立方米8.50元，水利部德州公司并未提出异议。水利部德州公司在库区整理工程并未亏损，库区整理分土方开挖、土方回填、土方二次倒运三项，水利部德州公司只给付***土方开挖和土方二次倒运的费用，每立方米8.50元，水利部德州公司称二次倒运价格为每立方米3.57元是其与涉县水务局招标合同约定，总算账水利部德州公司并不吃亏。因为土方回填是***用挖运的土方进行回填，水利部德州公司不给任何费用，但其与涉县水务局约定的土方回填价格为每立方米12.41元，等于***将该项工程款全部留给了水利部德州公司；4、水利部德州公司如要否定***的证据效力，应在一审举证期限内提出相反证据或重新鉴定，但水利部德州公司并未申请鉴定，其不承认，不能否定***的证据；5、***一台大型挖土机，在库区停放1500天，造成损失一百多万元，二审应予认定。故请求驳回水利部德州公司上诉，维持一审判决。 原审被告涉县水务局未做陈述。 二审期间，***提供了中煤邯郸设计工程有限责任公司于2007年7月出具的《涉县娲皇宫生态水域工程测量技术报告》，以证明***所完成的工程量。水利部德州公司认为***在一审时已撤回该证据，故不能作为新证据。 本院查明：根据兴华咨询公司提供的冀兴建字（2007）第09号建设工程结算审核报告所附资料显示，兴华咨询公司经营范围为建设工程技术咨询，其资质为工程造价咨询单位乙级资质。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为：水利部德州公司对***在案涉工程进行土方挖运的事实并无异议，***在一审中也提供了证人证言证实施工事实，而水利部德州公司并未提供库区挖运工程非***独立完成的相关证据，故对其库区挖运工程非***全部完成的主张不予支持。兴华咨询公司系受涉县水务局委托对涉县娲皇宫生态水域工程进行审核验证，兴华咨询公司经营范围为建设工程技术咨询，资质为工程造价咨询单位乙级资质，而水利部德州公司虽主张兴华咨询公司不具有水利工程鉴定工程量的资质，但未提供相应证据支持其主张，故兴华咨询公司并未超范围工作，水利部德州公司该主张不予支持。兴华咨询公司所作报告系在涉案工程完工后受涉县水务局委托所作，而涉县水务局提供了该工程的工程量、单价及相关的造价计算资料，并且在报告出来后涉县水务局又对该报告进行了公证，说明涉县水务局对该报告表示认可，水利部德州公司虽对该报告中的工程量存在异议，但并未提供相反证据予以推翻，对其所主张的工程量不实的主张不予采信。关于单价问题，根据兴华咨询公司审核报告，虽建筑工程概算表中所列为投标单价，但审核结果是依据建设单位提供的施工中标单价计算，涉县水务局并未提出异议，水利部德州公司也未提供工程概算表中所列投标单价不是中标价格的证据，故水利部德州公司所提不能依据工程概算表投标单价结算的理由不能成立，兴华咨询公司所作审核报告应予采用。关于水利部德州公司所提土方开挖和二次倒运土方单价计算矛盾问题，***在一审中提供证人证言证实双方在协商价格时只约定每立方米单价为8.50元，并未区分系土方开挖或二次倒运，水利部德州公司也认可***挖运每立方米为8.50元，而其未提供除***外还有其他单位完成涉案工程的相关证据，且按照***所主张的每立方米8.50元计算土方开挖和二次倒运土方的数额，并未超出按照建筑工程概算表所计算的数额，故一审按照8.50元计算工程价款符合客观实际，应予认定，水利部德州公司此上诉理由不能成立。关于涉县水务局责任承担问题，***将涉县水务局列为被告要求其承担责任，而一审判决水利部德州公司承担责任，对***其他诉讼请求予以驳回，故一审程序并无不当。对于案件受理费问题，对于***主张未被支持部分，应由***负担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费15170元，由***负担6310元，由水利部漳卫南局德州水利水电工程集团有限公司负担8860元；二审案件受理费15170元，由水利部漳卫南局德州水利水电工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一三年五月二十一日 书记员***