某某、中国联合网络通信有限公司台州市分公司劳动争议二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2678号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年7月29日出生，汉族，住台州市椒江区。 委托诉讼代理人：***（系***父亲），住台州市椒江区。 被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司台州市分公司，住所地：台州市白云山中路**。 代表人：**。 委托诉讼代理人：***，男。 上诉人***因与被上诉人中国联合网络通信有限公司台州市分公司（以下简称联通公司台州分公司）劳动争议一案，不服台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初1414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，经征求双方当事人意见后以庭询谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、***1998年1月1日进入台州国信寻呼公司，2000年台州国信寻呼公司并入联通公司台州分公司，***1998至1999年在台州国信寻呼公司工作的事实，联通公司台州分公司应该承认。***一直在联通公司台州分公司主营业务部门网络建设部移动基站工作，持有助理工程师本。联通公司台州分公司自认于2000年与***建立了劳动关系并为***缴纳社保。自2001年开始，联通公司台州分公司规避国家劳动法律，与浙江**人力资源有限公司（以下简称**公司）、台州市椒江劳动保障事务代理有限公司（以下简称劳动保障公司）、浙江盛世前程人力资源服务有限公司（以下简称盛世前程公司）签订累计八次的逆向派遣合同，违法使用“劳务派遣工”***，并违法终亡（解除）与***的劳动合同，触犯了劳动法和劳动合同法等规定。***在联通公司事实工作了18年，有权要求坚持原工作岗位不变，签订无固定期限劳动合同并享有同工同酬待遇。二、上诉人的同工同酬、加班费、差旅费、支付工资、终止劳动合同经济赔偿金等诉求符合法律及事实情况，法院应予支持。三、被上诉人逆向使用劳务派遣，明显违反法律规定。四、上诉人与联通公司之间的劳动争议，前阶段已走完民事诉讼、行政复议、行政诉讼、检察机关监督反复审核，事因情况是清楚的。逆向劳务派遣违法应该依法纠错更正，请求依法改判。 联通公司台州分公司辩称：上诉人的上诉理由不成立，***自2013年12月26日起一直未到转岗安排的电话营销岗位工作、持续旷工，根本未提供后续劳动。且劳务派遣人员的工资和可能发生的经济补偿金均应依法由用人单位支付，其用人单位盛世前程公司才是相关直接利害关系人。***如果真的就工资和经济补偿金有争议，应向用人单位提出，而不应向用工单位直接主张请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：（不包括已被驳回起诉的部分）：1.依法支付2013年11月至2015年10月的工资240000元、终止劳动合同经济赔偿金360000元；2.长期延长工作时间，不发加班费查处提起诉讼（联通公司台州分公司支付1998年1月1日至2000年12月31日以及2013年11月1日至2015年6月30日期间的加班费）。 一审法院认定事实：从2001年1月1日开始，***与**公司签订劳动合同，由该公司派遣到联通公司台州分公司工作。2010年3月17日起，***转与劳动保障公司签订劳动合同，由该公司派遣到联通公司台州分公司工作。2013年1月，中国联合网络通信有限公司浙江省分公司与盛世前程公司签订劳务派遣合作协议书，双方开展劳务服务合作，由盛世前程公司派遣人员到中国联合网络通信有限公司浙江省分公司及其分支机构工作。2013年2月1日，***转与盛世前程公司签订劳动合同，约定合同期限为2013年2月1日至2015年1月31日，由该公司派遣到联通公司台州分公司工作，从事市场／技术／综合等岗位，工作地点为台州市。联通公司台州分公司为***缴纳了社会保险费。2013年12月，联通公司台州分公司以***在公司岗位双向选择中落聘为由，通知***于2013年12月26日到电话营销员岗位试岗。***认为该转岗违法，向台州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动人事仲裁委）提出劳动争议仲裁申请，后不服仲裁裁决，向该院提起诉讼，要求判令：1.联通公司台州分公司与***签订无固定期限劳动合同，维持网络建设部的移动基站建设岗位不变，不得低于原工资福利待遇；2.联通公司台州分公司支付***加班费80000元（2001年1月份到2013年10月份期间共加班400日）；3.盛世前程公司、联通公司台州分公司支付***同岗同酬差额款320000元（每年20000元，计算16年）；4.盛世前程公司、联通公司台州分公司补足***社会养老保险费；5.盛世前程公司、联通公司台州分公司共同支付***医疗费30000元；6.盛世前程公司、联通公司台州分公司支付***补缴1998年、1999年的社会保险费9000元；7.盛世前程公司、联通公司台州分公司支付***2014年2月份的工资3200元。该院审理后作出（2014）台椒民初字第1047号民事判决，对其中第6、7项不予处理并驳回了***的其他项诉讼请求。***不服提起上诉，浙江省台州市中级人民法院作出（2015）浙台民终字第216号民事判决，驳回上诉，维持原判。***不服申请再审，浙江省高级人民法院作出（2015）浙民申字第2022号民事裁定，驳回***的再审申请。***曾就联通公司台州分公司的“未支付2013年11月至2015年10月同工同酬工资及经济补偿金”“未支付终止劳动合同经济补偿金及赔偿金”等事项向台州市人力资源和社会保障局（以下简称人社局）投诉，后以人社局、台州市人民政府为被告提起其他行政行为及行政复议诉讼。一审、二审法院作出判决后，***不服提起再审。浙江省高级人民法院于2019年5月28日作出（2019）浙行申37号行政裁定，驳回***的再审申请。2020年3月12日，***就本案所涉各项请求向劳动人事仲裁委申请仲裁，劳动人事仲裁委于2020年3月13日作出浙台劳人仲不（2020）2号不予受理通知书。***不服该通知，向该院提起诉讼。 一审法院认为，***第2项诉讼请求所涉加班费对应的加班时间与（2014）台椒民初字第1047号和（2015）浙台民终字第216号案件审理的加班费对应的加班时间不同，故该项请求未经前诉处理，不构成重复诉讼。***虽曾在联通公司台州分公司工作，但系由盛世前程公司等单位派遣，根据相关法律规定，劳务派遣单位系用人单位，当履行用人单位对劳动者的义务。现***要求联通公司台州分公司承担支付工资、终止劳动合同经济赔偿金和加班费的义务，应举证证实其与联通公司台州分公司存在劳动关系及其曾经加班等事实，本案中，***提供的证据不足以证明以上事实的存在，故其各项诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费5元（已减半），由原告***负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 对一审法院审理认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。***虽曾在联通公司台州分公司工作，但系由盛世前程公司等单位派遣，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款规定，劳务派遣单位系用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。现***要求联通公司台州分公司承担支付工资、终止劳动合同经济赔偿金和加班费的义务，但未能提供证据证实其与联通公司台州分公司存在劳动关系及其曾经加班等事实，故其应承担举证不能的法律后果，因此，一审对其各项诉讼请求不予支持并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　**和 审 判 员　*** 审 判 员　陈　茜 二〇二〇年十一月二十七日 代书记员　张　跃 7-