广东某某建筑有限公司、某某发胜建设工程发展有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终9094号 上诉人（原审原告）：广东**建筑有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区信义路24号4幢自编219房。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，广东粤鑫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东粤鑫律师事务所实习人员。 被上诉人（原审被告）：***发胜建设工程发展有限公司，住所地：福建省邵武市城郊工业园区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，广东周和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东周和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1967年3月13日出生，汉族，住湖北省大悟县。 被上诉人（原审被告）：**，男，1978年6月6日出生，汉族，住广东省广州市增城区。 上诉人广东**建筑有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***发胜建设工程发展有限公司（以下简称永发胜公司）、***、**建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2022）粤0115民初6749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月24日立案受理后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.***、**向**公司支付合作服务费130000元及利息（利息计算方法：以130万为本金，按同期一年期LPR的标准从2021年5月20日计算至实际清偿完之日止）；3.依法改判永发胜公司对上述第二项请求承担担保责任；4.本案一、二审诉讼费用由***、**、永发胜公司承担。事实和理由：一、《合作付款授权协议》无论是从名称还是从其内容上看，其性质均为合作协议，并非工程转包合同，且该协议是三方真实意思表示的结果，不违反法律、行政法规的强制性规定，因此其效力是合法、有效的。首先，《合作付款授权协议》是三方在平等、自愿的基础上签订的，也是三方真实意思表示的结果，因此，***、**应当严格遵守协议的约定，及时履行付款的义务；永发胜公司也应当按照协议的约定，承担担保责任。其次，无论是从《合作付款授权协议》的名称还是从其内容上来看，其性质均为合作协议，并非工程转包合同。根据该协议的内容可知，在本项目的合作过程中**公司提供的是合作服务，并非是将涉案工程转包给了***、**；并且该协议也起不到转包的作用。最后，由于***、**没有相应资质，所以**公司也不可能与***、**签订工程转包合同，就算**公司有这样的想法，永发胜公司也不会同意。所以，在签定《合作付款授权协议》时永发胜公司也默认是合作关系，而非转包关系。并且在工程开始直至完工这时间段内，**公司从没有收到过永发胜公司提交的任何关于“***、**没有相应资质”的投诉，而是直至起诉之时，永发胜公司才捏造这种说辞，意图无非就是想推卸责任，所以如果永发胜公司从一开始就认为该合作协议是转包合同，那么从一开始永发胜公司就不可能让工程施工进行下去，也不可能按时结算进度款。二、一审法院在审理的过程中错误的将《合作付款授权协建议》认定为转包合同属于定性错误，进而造成事实认定错误，导致一审法院错误适用法律并错误裁判，使得**公司的利益遭受侵害。《合作付款授权协议》开篇就明确约定：“甲乙丙三方本着公平自愿的原则，就《广州市明珠湾大桥0-27.5标段道路、交通、照明、绿化等工程施工劳务合同协议》项目合作事宜经友好协商，达成如下协议”，由此可知永发胜公司对***、**是否具有施工资质的事实是清楚明了的。永发胜公司作为该协议签订的一方主体，不可能对***、**的情况不知情。永发胜公司是专业的建筑公司，其在将涉案工程转包给***、**的时候也不可能不对其进行必要的了解与调查，所以在此基础之上，也更加证明了该协议的合作性质，而非转包。另根据一审的庭审笔录可知，***、**是以永发胜公司的名义进场施工的，如果《合作付款授权协议》是转包性质，那么***、**在进场施工时为什么不以自己的名义而是以永发胜公司的名义呢？如果不是合作关系，永发胜公司又怎么可能允许***、**以自己的名义进场施工？所以，一审法院在审理的过程中错误将《合作付款授权协议》认定为转包合同属于定性错误，进而造成事实认定错误，导致一审法院错误适用法律并错误裁判，使得**公司的利益遭受侵害。三、退一万步说，即使《合作付款授权协议》性质确为转包合同，那也是永发胜公司亲自转包给***、**的并非**公司转包的，并且根据中华人民共和国住房和城乡建设部办公厅2017年4月13日印发的通知，该合作协议是合法有效的。首先，本案中《合作付款授权协议》签订的主体有三方（永发胜公司为该协议的甲方、***、**为该协议的乙方、**公司为该协议的丙方），并非只有**公司与***、**两方主体。在《合作付款授权协议》第一条就明确约定了：“本项目在合作过程中丙方提供合作服务，甲乙双方同意向丙方支付该项目合作服务费人民币200万元；原来甲丙两方的项目合作协议合同编号：2020YFZ1026GZ，合同名称《广州市明珠湾大桥0-27.5标段道路、交通、照明、绿化等工程施工劳务合同协议》解除。本项目的所有居间合同全部解除。”基于该条约定可知：**公司与永发胜公司之间签订的合同编号为：2020YFZ1026GZ的合作开发协议和涉项目的所有居间合同均已解除。所以，在本案中并非是**公司将涉案工程转包给了***、**，而是永发胜公司通过该协议亲自将涉案工程转包给了***、**。其次，中华人民共和国住房和城乡建设部办公厅2017年4月13日印发的《住房城乡建设部办公厅关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》第一条：“各级住房城乡建设（园林绿化）主管部门不再受理城市园林绿化企业资质今核准的相关申请”、第二条：“各级住房城乡建设（园林绿化）主管部门不得以任何方式，强制要求将城市园林绿化企业资质或市政公用工程施工总承包等资质作为承包园林绿化工程施工业务的条件”根据上述规定可知，国家早在2017年就已经取消了城市园林绿化企业资质核准行政许可的相关工作。所以，即使***、**不具有资质也仍然可以进场施工；即使《合作付款授权协议》是转包合同，那也不违法国家的相关规定，所以该合作协议是合法有效的。四、《合作付款授权协议》中所约定的200万元项目合作服务费包含了**公司前期为了该工程所支付的居间费和成本以及预期的收益。由一审的庭审笔录可知，永发胜公司也承认了就涉案工程**公司施工了一小部分，并且**公司还支付了居间费365000元（其中向***支付了30万元，向**支付了65000元）；所以，该200万元并非一审法院所认定的转包款，而是应该支付给**公司的成本费、居间费和预期收益。综上所述，一审判决事实认定错误、适用法律错误，判处结果有失公允，为此，为保障**公司的合法权益，**公司特依据我国民事诉讼法的相关规定，提起上诉，请求二审法院依法改判。 永发胜公司辩称：《合作付款授权协议》（以下简称《授权协议》）无效，担保条款失效，**公司无合法请求权，永发胜公司无需承担担保责任。一、授权协议违反法律强制性规定，应认定为无效合同。**公司承接案涉工程后，转包给永发胜公司的行为，应当认定为转包行为。故此，授权协议实际为转包协议，而“合作服务费”实际为转包费用。**公司将案涉工程转包给不具备相应施工资质的个人的行为无效，与永发胜公司签订的授权协议也为无效合同。即使认定授权协议为居间合同，也属无效合同。由于授权协议约定**公司提供“合作服务”，签订授权协议后“本项目的所有居间合同全部解除”，因此也可以认为授权协议属于居间合同。如上所述，由于授权协议约定事项实际为对案涉工程进行转包，且**、***作为个人并无施工资质，因此**公司居间的事项违反法律强制性规定，授权协议效。二、在主合同授权协议无效的情况下，担保条款失效，永发胜公司无需承担担保责任。三、**公司主张“合作服务费”是基于转让了合作协议的预期收益，但是**公司实际并未实际参与施工组织、协调、管理，纯粹是通过转包**。案涉转包行为违法，案涉“合作服务费”实际为非法所得，**公司并不具有合法请求权。再者，**公司已经失去请求权基础，故我方认为**公司无权要求永发胜公司按授权协议约定支付合作服务费。 广东**建筑有限公司在一审的诉讼请求：1.***、**向**公司支付应支付的合作服务费1300000元及利息（利息计算方法：以1300000元为本金，按同期一年期LPR的标准计算，从2021年5月30日起计至还清之日止）；2.永发胜公司对***、**应支付**公司的合作服务费1300000元及相应的利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由***、**、永发胜公司承担。 一审法院查明事实：2020年12月3日，中铁建大桥工程局集团南方工程有限公司广州明珠湾大桥工程一分部（以下简称中铁建一分部）**发胜公司发出《劳务中标通知书》，通知其在明珠湾大桥人行道砖、照明、绿化等工程（招标编号CRDQ11-SZ-GZMZWQ-2020-FBZB-061）工程劳务招标中中标。同日，双方签订《人行道砖、道路照明、景观照明、绿化等工程施工协议》（以下统称《总包协议》），约定：中铁建一分部将人行道砖、道路照明、景观照明、绿化等（不含21-31#景观照明）工程交由永发胜公司施工。庭审中，**公司、永发胜公司、**共同确认上述工程与涉案工程施工内容相同，为同一工程。 **公司（立协人）与永发胜公司（承包人）签有《合作协议》，双方约定永发胜公司将涉案工程交由立协人作业，作业范围及内容：广东省广州明珠湾大桥0-27.5标段道路、交通、照明、绿化等工程。具体以施工图纸之要求并结合甲方审定的施工方案及相关施工标准图集为准。工作内容包括但不限于：设备卸车、材料卸车、倒运、安装、设备的保管、交接和验收设备、试验、调试、试运行、报验、交工验收、编报结算、竣工资料等。承包人可根据现场施工情况调整立协人作业范围及内容，立协人无条件接受，并不能因此提出调整合同价格的任何要求。签约合同价为：含税49995138.5元（人民币）下浮19.6%含税。此外双方还就工作量计量、进度款支付方式、质保金等进行了约定，但并未约定工程开工时间及工期，落款处也未注明合同签订时间，**公司陈述上述合同于2020年12月9日签订。2020年12月10日，**公司经理**（甲方、委托人）与案外人***（乙方、居间人）签订了《广州市明珠湾大桥0-27.5标段道路、交通、照明、绿化等工程居间合作协议》（以下统称《居间协议一》），约定：乙方接受甲方委托，负责就涉案工程项目，引荐甲方和该项目的管理方直接洽谈，向甲方提供关于涉案工程项目的重要信息，并最终促成与该项目管理方签订专业承包施工合同，协助甲方完成整个合同履行期间的协调工作，保障合同的顺利实施。“居间成功”是指完成本条所列全部委托事项。甲方与建设单位未签订书面的工程施工合同，乙方仅为甲方提供信息，或为甲方提供的联络、协助、撮合等服务的，均视为委托事项未完成。本项目居间费用按照中标单价2.4%含税，即：1199883元人民币整。甲方签完合同两天内须向乙方支付1%居间费，即：499951元人民币整。同日，**（甲方，委托人）还与永发胜公司涉案工程负责人林军（乙方，居间人）签订了《广州市明珠湾大桥0-27.5标段道路、交通、照明、绿化等工程居间合作协议》（以下统称《居间协议二》），约定：本项目居间费用按照中标单价19.6%含税，即：9799047元人民币整；甲方进场施工15天须向乙方支付1%居间费，即：499951元人民币整；其他约定均与《居间协议一》一致。 其后，**公司（丙方）与永发胜公司（甲方）、***、**（两人同为乙方）签订《付款协议》，约定：涉案工程在合作过程中丙方提供合作服务，甲乙双方同意向丙方支付该项目合作服务费人民币2000000元。原来甲丙两方的《合作协议》解除。本项目的所有居间合同全部解除。甲乙双方合同签订和甲丙双方解除涉案工程合作合同后，乙方直接向丙方支付第一批人民币700000元。剩余人民币1300000元由甲方按项目进度结款分2次支付给丙方。首批款700000元由乙方支付给丙方；剩余人民币1300000元乙方同意授权甲方在支付给乙方项目结算款项中分2次扣除（每次人民币650000元）支付给丙方；乙方同意甲方收到项目结算款后优先支付给丙方，乙方承诺第一批650000元需要在5月30日前付清，第二批650000元在6月30日前付清；该付款进度时间与项目结款进度无关；甲方对以上款项承担担保责任。**陈述该协议于2021年1月24日签订，签订当日其向**的儿子***转账支付了700000元。**公司对上述转账事实予以确认，根据其提交的《转账电子凭证》显示，其确有收到上述款项。 就《付款协议》的签订过程，**公司陈述其承接涉案工程后，其实际进场施工，后永发胜公司提出由***、**代替其接手涉案工程，其权衡利弊后被迫同意退出。*****发胜公司具备涉案工程分包资质，经***引荐，永发胜公司将工程分包给**公司。后**公司因其不具备施工能力，便将涉案工程转包给了***，但***没有资金，遂找到**承接工程；《付款协议》由**的法律顾问拟定，但签约过程并非三被告主导。永发胜公司对**的陈述予以确认。 就《付款协议》所约定的合作服务费2000000元的性质，**公司陈述是对其就工程已经投入的成本及预期利益所做的补偿，包括其已投入的成本40多万元、进场及实际施工的费用、预期可得利润；涉案工程的总额是50000000元，根据涉案工程的性质，涉案工程的利润是比较高的；该金额2000000元是双方协商一致确定的。永发胜公司认为该款项属于转包费，其不清楚该金额是如何确定的，也不认可**公司上述的金额组成。**陈述一开始其理解该费用是转包费，金额2000000元是原、被告四方共同协商确定的，**当时告诉其前期投入的成本是350000元，其认为是转包费，该2000000元没有具体的依据。 **公司为证明其对涉案工程实际进行了施工，向一审法院提交以下证据：1.涉案工程开工现场照片。**公司陈述该照片拍摄于2021年1月13日，图片中的左二人员为**公司人员**。2.**公司***总工程师与施工员***微信聊天记录，内容显示2020年12月23日至2021年3月10日间，两人有就施工事项进行沟通。3.名为“凤凰路项目施工现场交流群”的微信聊天记录，内容显示2021年1月18日，**在该群中提出了一些施工要求。永发胜公司、**对上述证据的真实性均予以确认，但其均认为上述证明不能证明**公司实际进行了施工。 一审法院认为：***经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃对**公司、永发胜公司、**提交的证据进行质证和对**公司、永发胜公司、**于庭审陈述的事实进行抗辩的权利。 本案为合同纠纷，从《付款协议》的内容来看，该协议虽约定由**公司提供合作服务，永发胜公司与***、**就涉案工程签订合同，永发胜公司、***、**支付“合作服务费”等，但在《合作协议》已约定由**公司承包涉案工程的情况下，**公司实质上系通过《付款协议》将涉案工程转包给***、**。另**公司主张其有就涉案工程进行投入成本40余万元，但其所提供的证据仅能表明其参与了涉案工程，无法体现其实际施工投入及完成工程量等情况，应承担举证不能的法律后果。据此可以认定《付款协议》所约定的合作服务费200万元实为**公司转包涉案工程所收取的转包款。***、**均为不具备施工资质的个人，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，《付款协议》违反上述法律强制性规定，应为无效。且根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条的规定，**公司因此所获取的非法所得应予以没收，**公司依据此协议要求对方付款显然不能成立，故对**公司的诉请，一审法院均不予支持。 ***经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，一审法院依法缺席判决。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款、《中华人民共和国建筑法》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条的规定，判决如下：驳回广东**建筑有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费16950元，由广东**建筑有限公司负担。 本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 二审中，永发胜公司作如下陈述：“从合同的角度来看，永发胜公司是合同的一方，永发胜公司把乙方***、**以及丙方**公司都作为合同的相对方。但是从工程的角度来看，在签订合同后，**公司就不是工程的相对方了，永发胜公司直接和***、**对接。”另在一审庭审中，永发胜公司确认，就涉案工程，**公司施工了一小部分。 本院认为，围绕当事人的上诉请求，本案二审的争议焦点有二：一是案涉《付款协议》的性质及效力问题；二是***、**以及**公司应否支付130万元合作服务费用及利息的问题。 一、关于案涉《付款协议》的性质及效力问题。 涉案协议签订后，**、***即取代**公司，成为工程相对方。而依据《付款协议》内容，除了明确永发胜公司更换了施工人的事实，还约定“本项目在合作过程中**公司提供合作服务，永发胜公司、***、**同意向**公司支付该项目合作服务费用200万元”。结合永发胜公司确认**公司已有现场施工的事实和首笔款项70万元已经履行的情况，**公司称各方约定合作服务费用200万元系对其施工成本以及实际损失所支付的对价，符合常理，本院予以采纳。本院据此认定，案涉《付款协议》中关于支付200万元服务费用的条款系各方对**公司所完工程及相关损失所确认的结算款项，属于结算条款。《中华人民共和国民法典》第五百六十七条规定：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”据此，该结算条款系由当事人自愿签订，并不违反法律、行政法规的强制性规定，依法可以独立有效。一审法院认为涉案协议为转包合同而整体无效，属于事实认定错误，本院予以纠正。 二、关于***、**以及**公司应否支付130万元合作服务费用及利息的问题。 如上述，案涉结算条款有效，**公司据此诉请相应的款项，依据充分，一审法院以合同无效为由驳回**公司全部的诉讼请求，存在不妥，本院予以纠正。案涉《付款协议》载明：“永发胜公司、**、***同意向**公司支付该项目合作服务费人民币2000000元……***、**同意永发胜公司收到项目结算款后优先支付给**公司，***、**承诺第一批650000元需要在5月30日前付清，第二批650000元在6月30日前付清；该付款进度时间与项目结款进度无关。永发胜公司对上述款项承担担保责任。”合同约定的支付期限均已到期，***、**理应向**公司支付130万元服务款项。需要说明的是，虽然约定了永发胜公司还承担担保责任，但结合上下***发胜公司同意支付的相关表述，该协议所阐明的真实意思表示是永发胜公司愿对上述款项共同承担付款责任及担保责任，据此，永发胜公司、***、**应共同向**公司支付130万元合作服务费用。至于利息问题，永发胜公司等占用资金未返还，理应支付相应期间的孳息。结合案涉《付款协议》约定，上述利息应为：以650000元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年5月30日计算至2021年6月29日；以1300000元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年6月30日计算至实际清偿之日止。**公司所请求超出部分的利息，缺乏理据，本院不予支持。 综上所述，**公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审法院适用法律错误，处理不当，本院予以纠正并改判。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》{法[2016]221号}第三部分关于“裁判文书内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第五百零九条、五百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2022）粤0115民初6749号民事判决； 二、于本判决发生法律效力之日起的十日内，被上诉人**、***、***发胜建设工程发展有限公司向上诉人广东**建筑有限公司支付1300000元合作服务费用及其利息（以650000元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年5月30日计算至2021年6月29日；以1300000元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年6月30日计算至实际清偿之日止）； 三、驳回上诉人广东**建筑有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16950元，由被上诉人***发胜建设工程发展有限公司、***、**负担16877元，上诉人广东**建筑有限公司负担73元。二审案件受理费16500元，由被上诉人***发胜建设工程发展有限公司、***、**负担16429元，上诉人广东**建筑有限公司71元 本判决为终审判决。 审 判 长　　韩　方 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年六月二十日 法官助理　　林　越 书 记 员　　吴宝珊