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中国电信股份有限公司石河子分公司

中国电信股份有限公司石河子市分公司、某某与新疆鑫昌通信工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民事判决书
（2017）兵民再10号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1970年2月9日出生，汉族，住重庆市黔江区。
委托诉讼代理人：***，新疆天众律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆鑫昌通信工程有限公司，组织机构代码：69781425-7。住所地：新疆维吾尔自治区伊犁州伊宁市。
法定代表人：***，该公司总经理。
委托诉讼代理人：***，新疆施安律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国电信股份有限公司石河子分公司，组织机构代码：67023323-3。住所地：新疆维吾尔自治区石河子市。
代表人：***，该公司总经理。
再审申请人***因与被申请人新疆鑫昌通信工程有限公司（以下简称鑫昌公司）、中国电信股份有限公司石河子分公司（以下简称电信石河子分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2015）兵八民一终字第585号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年10月27日作出（2016）兵民申232号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***的委托诉讼代理人***，被申请人鑫昌公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被申请人电信石河子分公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。***申请再审称，2011年6月，电信石河子分公司将石河子光进铜退工程发包给鑫昌公司，约定鑫昌公司负责施工，电信公司提供材料。其中石河子市63小区光进铜退工程由鑫昌公司经理吴某交由***进行施工，但未签订书面合同，有五份生效民事判决为证。***还在施工过程中垫付了材料费23481.80元。故***向鑫昌公司和电信石河子分公司主张权利符合法律规定。二审判决没有依据***提交的开工报告、竣工资料等证据认定***将所有工程完工，鑫昌公司在没有举证证明涉案工程由其施工的情况下却领取了工程款，违反了公平原则。综上，请求撤销一、二审判决，支持***的诉讼请求。鑫昌公司辩称，***主张16万余元工程款缺乏事实依据，这其中还有我公司的管理费，且***所干工程不合格，我公司又找其他工程队进行了施工，涉案工程不是***独立完成的。***在本案中没有提交决算依据以及有效证据证实其完成了16万余元的工程量，涉案工程是我公司承揽后发包给***，***只是***找来的工人，***欠付工人劳务费也已经法院判决由***自己承担，电信石河子分公司已经向我公司支付了全部工程款，故请求驳回***的再审申请。电信石河子分公司辩称，我公司与***没有合同关系，***仅是鑫昌公司雇佣的工人，其与鑫昌公司之间的纠纷我公司不了解，我公司不是本案的适格当事人。我公司是工程发包方，鑫昌公司与我公司签订工程承包合同，最终结算造价为185744.49元，工程款我公司已经全部付清，不存在未付的工程款，故我公司在本案中不应当承担付款责任。在工程结算中，我公司与鑫昌公司对于双方发生的费用（包括施工单位自购材料）已经核算入工程造价，***提出的垫付材料费与我公司无关。请求驳回***对我公司的诉讼请求。***向新疆维吾尔自治区石河子市人民法院起诉请求：鑫昌公司支付施工费167170.05元，赔偿利息损失34228.06元，电信石河子分公司给付施工费18574.44元，支付垫付的材料费23481.80元，并承担本案诉讼费及送达费。一审法院认定事实：一审法院受理***、***及***等五人诉鑫昌公司、***劳务合同纠纷，后鑫昌公司不服上诉至新疆生产建设兵团第八师中级人民法院，该院经审理认为发包方和监理单位均证实鑫昌公司承包的石河子铜退光进光缆线路工程，***是其中一个施工队的负责人，带领***等人进行施工。2014年4月11日，电信石河子分公司网络部出具关于鑫昌通信有限公司劳资情况的证明一份，内容为“石河子电信分公司2011年石河子63小区光进铜退改造工程由鑫昌公司承建，工程于2011年6月开始建设，2012年11月完成验收、审计等工作，工程最终决算施工费185744.49元，2012年增加割接费用，审定金额16445.20元。至2013年12月电信石河子分公司已将此项目90%施工费l67170.05元支付给鑫昌公司。2013年10月起，鑫昌公司负责此项目的施工人员与鑫昌公司发生劳资纠纷。电信石河子分公司作为发包方，多次与单方、双方进行沟通协调，但双方未达成共识。为此电信石河子分公司还暂停支付鑫昌公司后续施工费。目前了解情况，施工人员计划对鑫昌公司提起法律诉讼。经核实，确定现场负责人：***，工人：***、***、***、***、***等人经我公司登记注册，核发上岗证，特此证明。”截止2015年4月17日，电信石河子分公司已将施工费185744.49元支付给鑫昌公司。现***诉至法院并提出上述诉请。一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，于2015年9月16日作出（2015）石民初字第2760号民事判决：驳回***要求鑫昌公司支付施工费167170.05元及赔偿利息损失34228.06元，要求电信石河子分公司给付施工费18574.44元及支付垫付的材料费23481.8元的诉讼请求。本案受理费4952元，送达费90元，合计5042元（***已预交），由***负担。***不服一审判决，向新疆生产建设兵团第八师中级人民法院提起上诉，请求撤销原判，支持***的一审诉求，并由鑫昌公司、电信石河子分公司承担一、二审案件受理费和送达费。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。各方当事人亦无异议，二审法院予以确认。二审期间，***和电信石河子分公司未提供新的证据。鑫昌公司提供了其公司经理吴某出庭作证，证人吴某证明涉案工程曾有***和案外人***、***、***某施工，因***施工不合格，故***、***、***对***施工的工程进行了全部返工，***不存在自购材料的情形。***对证人证言不认可，认为证人吴某系鑫昌公司的工作人员，身份特殊且没有其他证据对其证言予以印证。二审法院认为，证人吴某证明***未能将涉案工程全部施工完毕，还有***等人曾参与涉案工程的具体施工，因该部分证明内容与二审法院已生效的（2014）兵八民一终字第335号、336号、337号、338号和339号民事判决书中二审查明的事实即“***是鑫昌工程公司承包电信石河子分公司光进铜退改造工程进行实际施工的两个施工队之一”相印证，对证人吴某的该部分证明内容二审法院予以认定。对证人吴某证言的其余部分，因证人系鑫昌公司的工作人员，其与鑫昌公司之间存在工作关系，且其余部分证言缺乏其他关联证据予以印证，故对该证人证言的其余部分二审法院不予采信。二审法院认为，根据***的上诉理由和鑫昌公司、电信石河子分公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、鑫昌公司是否应当给付***涉案工程款167170.05元并赔偿利息损失34228.06元；二、电信石河子分公司是否应当给付***涉案工程款18574.44元和材料款23481.80元。关于焦点一，鑫昌公司是否应当给付***涉案工程款167170.05元并赔偿利息损失34228.06元的问题。对于涉案工程总造价为185744.49元，***和鑫昌公司、电信石河子分公司均无异议。根据二审法院已发生法律效力的（2014）兵八民一终字第335号、336号、337号、338号和339号民事判决书中二审查明的事实，电信石河子分公司将“2011年石河子市63小区光进铜退改造工程”发包给鑫昌公司施工，***组织的施工队是涉案工程的实际施工队之一。***主张应由鑫昌公司给付涉案工程总造价的90%即167170.05元并赔偿利息损失34228.06元，但其未能提供证据证实已完工涉案工程量的具体内容、已完工的工程造价数额及已完工工程量是否经过验收合格等相关证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款和第二款的规定，因***主张鑫昌公司、电信石河子分公司应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定承担给付责任，本案纠纷定性为合同纠纷，故***应对合同关系的成立并生效以及合同是否履行的事实承担举证责任。二审法院为查明案情，向***释明举证责任并进行第二次开庭审理，***仍未能对上述证明内容提供充分的证据予以证实。故***的该项上诉请求因缺乏事实依据，二审法院不予支持。关于焦点二，电信石河子分公司是否应当给付***涉案工程款18574.44元和材料款23481.80元的问题。***主张电信石河子分公司应当向其给付涉案工程总造价的10%即18574.44元，二审法院对***的该项上诉主张亦不予支持，理由同争议焦点一，不再累述。***主张电信石河子分公司应给付其垫付的涉案工程材料款23481.80元，***为证实其主张在一审提供了收款收据和送货单合计21张。上述单据并未写明收货单位或送货地址等与涉案工程相关联的内容，单据填写内容也未涉及鑫昌公司和电信石河子分公司，鑫昌公司和电信石河子分公司对上述证据亦不认可。因***不能提供充分证据证实其是否为涉案工程垫付了材料费，故对***的该项上诉请求因缺乏事实依据，二审法院不予支持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，于2016年4月20日作出（2015）兵八民一终字第585号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4952元，由***负担（已预交）。本院再审查明的事实和二审法院查明的事实一致。再审庭审中，***向法庭提交了涉案工程的部分开工报告、工程竣工报告、工程交（完）工报告、综合布线工程随工检查验收记录表、线路工程随工检查验收记录表、隐蔽工程签证单、工程竣工报告、工程预（决）算表等资料，用以证明***完成了涉案工程的全部施工。经庭审质证，鑫昌公司的质证意见为：对上述证据的真实性均不予认可，石河子项目部没有公章，所以加盖石河子项目部公章的资料都是假的，部分材料上鑫昌公司的名称都打错了，鑫昌公司工作人员吴某签名为“***”，且这些资料无法证实***已经完成的工程量，也证实不了***要给工人支付14万余元的劳务费。本院认为，***提交的仅是涉案工程的部分资料，该部分资料不能证明***完成了涉案工程的全部施工，故对上述证据，本院不予采信。本院再审认为，本案中，一、二审法院均认定***确实参与了涉案工程的施工，但其未提供证据证实已完工程量及工程价款。鑫昌公司在庭审中也认可***参与了涉案工程的施工，但主张其只完成了2万余元的工程量。而***主张完成了全部涉案工程，其未完成的割接技术的工程款没有主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”***在本案中提供了新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2014）兵八民一终字第335、336、337、338、339号民事判决。上述判决认定：“鑫昌公司主张其将承包电信石河子分公司的铜退光进光缆线路工程分包给***进行施工，并提供其与***签订的分包合同加以证明。根据杨某、秦某的证言，在施工现场并没有叫***的人。发包方和监理单位均证实由鑫昌公司承包的石河子铜退光进光缆线路工程，***是其中一个施工队的负责人，带领***、***、***、***、***等进行施工，五人均陈述系受***雇佣。由此可见，鑫昌公司虽提供了与***签订的分包合同，但未能提供证据证明该分包合同系***本人实际履行。证人杨某、秦某均证实***系履行***分包合同的实际施工人之一。”上述生效判决判令：***于判决生效后三日内分别给付***、***、***、***、***劳务费26000元、26000元、22750元、22750元、31200元，并赔偿利息损失合计7528.74元。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第五项、第二款的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，对方当事人有相反证据足以推翻的除外。鑫昌公司在本案中并未提供充足的证据推翻上述五份民事判决认定的事实。***作为涉案工程的实际施工人之一，最终实际投入人力、物力、财力进行工程施工，在将其投入物化于所完成的工程之后，向鑫昌公司主张权利，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。对于***提供生效判决证实的劳务工程量和价款，应予支持；对于***未提供证据证实的部分，本院不予支持。因双方未最终结算，欠付工程价款数额在诉讼期间才确定，故对于***主张的其他相关利息不予支持。在涉案工程已经竣工并交付使用，电信石河子分公司也已经与鑫昌公司结算完毕的情况下，***主张电信石河子分公司承担给付工程款的责任，缺乏法律依据，本院不予支持；鑫昌公司主张***完成的工程不合格，因未提供证据予以证实，故本院亦不予支持；关于***主张的垫付材料费的问题，原审判决已做充分阐述，本院对此不持异议，在此不再赘述。综上，再审申请人***的部分再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下：一、撤销新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2015）兵八民一终字第585号民事判决以及新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2015）石民初字第2760号民事判决；二、被申请人新疆鑫昌通信工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付再审申请人***工程款128700元及利息损失7528.74元；三、驳回再审申请人***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4952元，送达费90元；二审案件受理费4952元，以上合计9994元，由再审申请人***负担4397元，被申请人新疆鑫昌通信工程有限公司负担5597元。审判长***代理审判员***代理审判员***
二〇一七年六月十日书记员***