某某与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院 民事判决书 （2023）鄂09民终1764号 上诉人（原审被告）：***，男，1980年11月11日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区，现住安陆市。 委托诉讼代理人：***，北京大成（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年7月12日出生，汉族，住湖北省安陆市。 委托诉讼代理人：***，安陆市府城街道法律服务所法律工作者。 原审第三人：湖北新晟建筑工程有限公司。住所地：安陆市解放大道双龙桥。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人***及原审第三人湖北新晟建筑工程有限公司（以下简称新晟建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省安陆市人民法院(2023)鄂0982民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，并依法改判驳回被上诉人在原审中的诉讼请求或将本案发回重审；本案一审、二审等费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定有误。***已依约支付履约保证金80万元；***支付给***的工程款中包含80万元履约保证金的返还；剔除履约保证金后，***实付工程款仍存在欠付。一审法院缺少了对履约保证金这一重要事实的认定，以至于作出了相反的错误结论。1.合同履约保证金已明确约定，***已依约支付履约保证金。***也对收取***履约保证金的事实作出了自认。双方在合同第十五条约定，乙方***向甲方***缴纳合同履约保证金80万元。合同签订后，***依约履行，***于2017年11月23日确认已收到***80万元履约保证金。并且***在起诉状中，也自认收到了***80万元履约保证金。2.***支付给***的工程款中，包含80万元履约保证金的返还，剔除履约保证金后的实付工程款为6626185元，工程款仍存在欠付。双方在合同第十条约定，保证金分三次随工程款退还。因此，一审法院查明的***应支付给***的工程款金额7426185元（见一审判决书第五页第2行）之中，包含了退还履约保证金80万元。剔除履约保证金后的实付工程款为6626185元，相较于应付工程结算款715万元，***仍欠付***523815元。3.一审判决缺少了对履约保证金这一重要事实的认定，直接将7426185元全部认定为***支付***的工程款，得出了超付276185元的错误结论，并作出了***向***返还276185元的错误判决。二、一审法院查明事实有误、法律适用不正确，开具增值税发票应依照税法规定进行，不能违反法律规定进行裁判。已提供的发票是第三人新晟公司开具的，一审判决***直接向***开票，不具有可操作性。一审法院已认定，***、***均系自然人，不具备建设工程开发、施工企业资质，所签订的合同无效（见一审判决书第五页）。事实上，***也未曾直接向***开具过增值税发票，而是由第三人新晟建筑公司开具（见一审判决书第三页倒数第三行，第三人述称内容）。一审法院忽视了增值税发票是由第三人开具的事实，在查明事实中直接认定“***向***开具增值税专用发票总金额6400000元”，属于查明事实有误。同时，一审判决判令***向***开具税票，存在法律适用不正确的问题。首先，发票管理属于税务主管部门职责，不属于法院受案范围；其次，***系无建筑业企业资质的自然人，无法开具增值税专用发票，一审判决的内容实际上无法履行，也无法强制执行；再次，即使法院判定依然由上述第三人开具发票，但由于第三人并未实际履行施工内容，第三人开具发票的行为系为他人开具与实际经营业务不符的发票，有违发票管理的相关法律规定，法院不能将不合法行为作为判决内容。 ***辩称，1、一审中***变更诉讼请求，第一项要求上诉人返还保证金，由于上诉人在施工中违约，保证金不予返还，诉讼请求变更为依法要求上诉人返还被上诉人拨付的工程款，保证金不予返还。2、上诉人称开具税票，一审判决上诉人提供项目税票。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 新晟建筑公司述称，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、依法判决***返还***保证金800000元。2、依法判决***履行合同义务开具工程款700000元整项目税票。3、依法判决***履行维修义务并赔偿***经济损失。4、依法判决***承担本案的诉讼费用。在诉讼过程中，***变更诉讼请求为：1、依法判决***履行合同义务开具工程款750000元整项目税票；2、依法判决***返还***多付的工程款321185元；3、依法判决***承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年4月18日，***作为甲方，***作为乙方签订一份《建筑工程承包合同》，合同约定***将位于安陆市××村××组××小区建设工程发包给***进行承建。后***挂靠安陆市新晟置业有限公司，***挂靠新晟建筑公司对***小区进行开发建设，2020年5月该工程竣工验收完成。2020年11月27日，***、***及新晟建筑公司对***项目签订结算协议，确认工程结算价款为7150000元。 另认定，***自2018年7月20日起陆续向***支付工程款6013307元，另***认可商品砼差价3800元，因***欠付人工工资，经安陆市劳动监察大队督促，新晟建筑公司直接从***在公司监管账户中留存的工程押金中代替***向***支付前述工程的部分人工工资及相关税费共计1409078元。综上，***共计向***支付7426185元。***向***开具增值税专用发票总金额为6400000元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定,民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。本案发生纠纷的事实发生在民法典施行前,依法应当适用当时的法律、司法解释的规定。 ***于2018年4月18日与***签订《建筑工程承包合同》，将***建筑工程发包给***施工，因***、***均系自然人，不具备建设工程开发、施工企业资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，双方签认的《建筑工程承包合同》应认定无效。 ***实际完成了施工任务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方应依约结算工程款。在***主张的款项中包括电费45000元，***认为不应由其承担，一审法院认为，***未提交该笔电费的原始凭证及由***承担的证据，对***对该笔款项的主张，一审法院不予支持。***认为2019年1月19日其出具的收条70000元是折抵的酒款，***并未全部给付，一审法院认为，根据常理来讲是先收款再出具收条，***未就***未支付完毕70000元款项承担举证证明责任，则对其该辩解意见，一审法院不予采信。根据双方结算协议约定案涉工程总价款为7150000元，***向***支付工程款7426185元，多付276185元***取得无依据，***要求***退还，一审法院予以支持。 ***收取了7150000元的工程款，应当有向***开具增值税发票的附随义务，***亦认可对剩余750000元未开具税票并同意开具，对***的该项诉讼请求，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十四条之规定，判决：一、***于判决生效后10日内退还***多支付的工程款276185元；二、***于判决生效后10日内向***提供750000元金额的项目税票；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，减半收取计5900元，由***负担。 本案二审期间，***提交如下证据： 证据一、《***施工框架协议》，拟证明***与***在签订施工合同前，先签订过框架协议，并约定施工保证金为80万元，作为***承接施工的条件。 证据二、收条，拟证明***按框架协议约定向***支付了施工保证金80万元。 证据三、工程结算单，拟证明双方于2020年1月18日签订了工程结算单，确认已经完成工程款为760万元，最终715万元是相应扣除了上诉人的违约赔偿的款项。 ***质证认为，证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，被上诉人是按照项目工程进度款来向上诉人付款，之后双方签订的建筑工程承包合同，2018年4月18日签订的《建筑工程承包合同》第15条约定，是对保证金有相关约定，如果违约不予返还。对证据二的三性无异议。对证据三的真实性有异议，双方最终结算是2020年11月27日上诉人和被上诉人以及新晟建筑公司最终签订了结算协议，其他的都是无效的。 新晟建筑公司质证认为，证据一是上诉人和被上诉人签订的合同，新晟建筑公司不清楚。新晟建筑公司对证据二也不清楚。 本院认为，***一审诉讼中未反诉要求***退还施工保证金80万元，故本案中不予处理，其可另行主张。双方于2020年11月27日对***项目签订了结算协议，确认工程结算价款为7150000元，故对证据三的证明目的不予采信。 ***、新晟建筑公司未提交新证据。 经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定,本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。 因***、***均系自然人，不具备建设工程开发、施工企业资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第一条第一款第（一）项的规定，故***与***于2018年4月18日签订的《建筑工程承包合同》无效。 ***要求***退还履约保证金80万元的上诉理由，因其在一审诉讼中未反诉要求***退还施工保证金80万元，故本案中不予处理，其可另行主张。增值税专用发票是由国家税务总局监制设计印制的,只限于增值税一般纳税人领购使用的,既作为纳税人反映经济活动中的重要会计凭证又是兼记销货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明。根据《增值税一般纳税人登记管理办法》(国家税务总局令第43号)第四条规定：“下列纳税人不办理一般纳税人登记:(一)按照政策规定,选择按照小规模纳税人纳税的;(二)年应税销售额超过规定标准的其他个人。”本案中，***系自然人，非企业或单位,不具备一般纳税人资格,故其不具有开具增值税专用发票的条件,属于履行不能。一审判决***向***提供750000元金额的项目税票欠妥，本院予以纠正。 综上所述，***上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖北省安陆市人民法院(2023)鄂0982民初696号民事判决第一项（***于判决生效后10日内退还***多支付的工程款276185元）、第三项（驳回***的其他诉讼请求）； 二、撤销湖北省安陆市人民法院(2023)鄂0982民初696号民事判决第二项。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11800元，减半收取计5900元，由***负担。二审案件受理费5442元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月二十一日 书记员***