某某与某某、浙江省台州市第六建筑工程公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙10民终673号

上诉人（原审被告）：***。

委托代理人：项子昇，浙江新台州律师事务所律师。

委托代理人：黄情，浙江新台州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：魏海岩，浙江海豪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江省台州市第六建筑工程公司，住所地：浙江省台州市路桥区南官大道398号。

法定代表人：陈万桂。

委托代理人：朱美聪，浙江孚吉律师事务所律师。

委托代理人：项兆会，浙江孚吉律师事务所律师。

上诉人***因建设工程分包合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2015）台椒民初字第2760号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年4月20日公开开庭审理了本院。上诉人***的委托代理人项子昇、黄情、被上诉人***的委托代理人魏海岩、被上诉人浙江省台州市第六建筑工程公司（以下简称台州六建公司）的委托代理人朱美聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理认定，2008年8月，被告台州六建公司作为施工单位与建设单位海正药业公司就“糖化车间”工程签订建设工程施工合同。2008年11月3日，被告台州六建公司出具法定代表人授权委托书，确定被告***为工程的项目总负责人，代表被告台州六建公司全权处理工程有关事宜。被告***将其中的脚手架工程分包给原告***施工，包括主体工程内、外架的搭设，以及提供粉刷、砌墙构造柱二次工程时搭设脚手架所需材料。2008年12月26日，被告台州六建公司与海正药业公司签订补充合同，将“糖化车间”工程变更为“合成车间五”工程，建筑面积变更为8240平方米，建筑层数变更为四层，合同工期日历天数从120日历天变更为240日历天，对合同价款等也进行了变更。2009年3月，原告***进场施工。2009年10月份，“合成车间五”工程的主体工程完工，原告***所施工的脚手架工程，除了提供粉刷、砌墙构造柱二次工程时搭设脚手架所需材料外，已完工，且大部分脚手架已拆除，小部分脚手架在2009年11月份拆除。对于原告***还完成了约定之外的时工款项7150元，被告***没有异议。之后，原告***收到工程款305000元。原告***曾就本案纠纷多次起诉，后撤诉。在（2013）台椒民初字第339号案件审理过程中，原告***申请被告***聘请的现场施工员靳铁出庭作证。靳铁陈述，原告***进行施工后，要求与被告***签订合同，被告***拖延不签，后由靳铁手写起草了一份协议，由原告***、被告***签名后交给原告***，之后在被告***要求下对原告***施工的工程进行了结算，并由其手写出具结算单。该案庭审中，审判人员向靳铁出示了协议和结算单。靳铁辨认后确认为其所写。

原审法院审理认为，被告***将“合成车间五”工程中的脚手架工程分包给原告***施工，双方之间形成建设工程分包合同关系。原告***不具备脚手架施工资质，双方之间的建设工程分包合同无效。被告***认可原告***施工的脚手架工程合格，原告***可参照双方约定取得工程款。首先，被告***应支付的工程款。本案中，被告***应支付给原告***的工程款由两部分组成，一部分为双方无争议的约定外的时工款项7150元，另一部分为约定的工程款。1．对于约定的工程款的计算方式，原告***、被告***均认可按照建筑面积8240㎡乘以单价计算，但双方对单价的约定情况陈述不一。原告***认为是48元/㎡，并提供了协议复印件和结算单；被告***则认为是38元/㎡。原告***提供的协议复印件和结算单与靳铁在（2013）台椒民初字第339号案件审理过程中确认的材料一致，其中，协议书记载“1．单价：48元/㎡（按建筑面积计算），承包内容：全架（灰*架提供材料）（*为无法识别文字）2．架子材料租金为6个月，由甲方事因延长租金按0.4元/㎡/米计算（按建筑面积计算）3．其它条款按照国家合同法、按照国家正规合同约定。2009年3月7号******”。被告***对协议上“2009年3月7号***”系其字样没有异议，但认为协议没有原件，不能确认该些字样是否就是书写在协议下方。该院认为，虽然原告***提供的协议为复印件，但协议起草者靳铁已确认了协议的真实性、完整性，能够与被告***陈述的签名、日期为其字样相对应，协议上记载的工程款结算方式、承包范围也能够与原告***和被告***的陈述对应。因此，该院对协议予以采信，并以此确定脚手架工程款，即建筑面积8240㎡乘以单价48元/㎡为395520元。2．由于原告***确实未提供粉刷、砌墙构造柱二次工程时搭设脚手架所需材料，该部分工程款应予以扣除。对于该部分应当扣除的款项，原告***与被告***存在争议。原告***认为，材料可以逐层反复使用，该部分材料款为8000元；被告***则认为，一层所需材料的款项为8000元，本案工程为四层，应当扣除四层的材料款。本院认为，虽然协议未明确原告***提供材料的数量，但从双方约定来看，原告***应当提供“合成车间五”粉刷、砌墙构造柱二次工程所需脚手架的全部材料，原告***未提供，应当扣除四层的材料款即32000元。3．原告***还主张脚手架使用时间超过6个月，应当计算延期租金损失。对于脚手架开始施工的时间，原告***主张为2009年3月9日，被告***则认为是2009年3月10日。对于脚手架的拆除时间，原告***和被告***均认可大部分脚手架在2009年10月份拆除、小部分脚手架在2009年11月份拆除。原告***在本案中主张的延期租金损失按照靳铁起草的结算单中超时明细单进行计算，该明细单除了靳铁签名外，没有被告***和原告***的签名，本案中没有证据表明靳铁有权代表被告***与原告***进行结算，也没有其他证据佐证证明该明细单的记载属实，原告***以超时明细单主张延期租金损失，该院不予支持。由于原告***提供的证据不足以证实2009年11月份拆除脚手架部分的工程量，原告***与被告***均认可脚手架拆除时间不早于2009年10月份，结合脚手架开始施工的时间为2009年3月份，该院酌情确定脚手架延期时间为1个月即30天。虽然协议对延长租期的租金计算方式书写为“0.4元/㎡/米（按建筑面积计算）”，由于计算方式已明确按建筑面积计算，前述计算方式中的“米”应为“天”，经计算为98880元（8240㎡×30天×0.4元/㎡/天）。故被告***应当支付的工程款总额为469550元（7150元+395520元+98880元-32000元）。扣除原告***已收到的305000元，被告***还应支付工程款164550元。其次，被告台州六建公司是否对被告***未付工程款承担责任问题。本案中，被告***以自己名义与原告***签订建设工程分包合同，原告***也知晓存在合同关系的相对方为被告***。因此，原告***应向被告***主张权利，要求被告台州六建公司承担连带责任，缺乏依据，该院不予支持。综上，被告***还应支付给原告***工程款164550元及利息损失。原告***主张起诉之日起的利息损失合理，该院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内支付给原告***工程款164550元，并支付该款项自起诉之日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息损失；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2567元（已减半，原告***已预交），由原告***负担915元、被告***负担1652元。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对被上诉人***所完成的脚手架工程的工程款计算依据认定错误。被上诉人***提供的2009年3月7日协议为复印件，也没有其他证据可以相互印证证明其真实性。虽然协议起草者靳铁在之前的诉讼中出庭作证拟证明协议的真实性、完整性，但一直未被法院采纳，这也是被上诉人***之前多次起诉却多次撤诉的重要原因。在本案一审过程中，被上诉人***与上诉人***就脚手架的单价、脚手架的租赁时间等存在不一致陈述，并非一审法院所称的“对应”。被上诉人***认为脚手架单价为48元/平方，而上诉人认为是38元/平方，被上诉人***认为租赁时间是6个月，上诉人***认为是8个月。协议起草者靳铁的证言以及被上诉人***的起诉状，均确定协议的签订时间为脚手架施工以后即2009年3月9日以后，而协议复印件记载的上诉人***签名时间为2009年3月7日，这点矛盾印证了上诉人***认为该协议签字有可能系与其他协议进行嫁接复印而来的可能性。因此，被上诉人***的证据不能证明协议的真实性，协议复印件不能成为认定事实并作为工程款计算标准、计算方式的依据。二、一审法院适用法律完全错误。本案应当适用《中华人民共和国合同法》第402条、403条关于间接代理的规定，本案上诉人***即使以自己名义与被上诉人***形成建设工程分包合同关系，但上诉人***的行为系有代理权的代理人执行委托事项的行为，符合《中华人民共和国合同法》第402条、403条关于间接代理的规定。根据被上诉人***在订立合同时是否知道代理关系，可分为以下两种情形：（一）如果被上诉人***在订立合同时知道代理关系的，则适用《中华人民共和国合同法》第402条之规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”即本案合同相对人为被上诉人台州六建公司。（二）如果被上诉人***在订立合同时不知道代理关系的，则适用《中华人民共和国合同法》第403条第2款的规定：“受托人因委托人原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”即本案合同相对人需要被上诉人***在上诉人***与被上诉人台州六建公司之间进行选择。根据被上诉人***在起诉状上的陈述和向法庭提交的《法定代表人授权委托书》，可认定被上诉人***已知上诉人***和被上诉人台州六建公司之间系委托关系，被上诉人台州六建公司为委托人，上诉人***为受托人。一审判决书第四页也认定被上诉人台州六建公司出具《法定代表人授权委托书》，确定上诉人***为工程的项目总负责人，代表被上诉人台州六建公司全权处理工程有关事宜，即明确了上诉人***关于本案工程的行为系职务行为或代理行为。根据《中华人民共和国合同法》第402条之规定，即使上诉人***以自己名义与被上诉人***形成建设工程分包合同关系，这一分包合同亦约束被上诉人***和被上诉人台州六建公司，并不约束上诉人***。综上，被上诉人***主张的脚手架工程的工程款计算依据证据不足，上诉人***不受分包合同约束，请求二审法院撤销一审判决，改判为驳回被上诉人***对上诉人***的诉讼请求；一、二审受理费用由被上诉人***承担。

***答辩称：一、一审法院对工程款计算依据基本正确，忽略了本来还应计算给被上诉人的工程款，现工程款已完全倾向于上诉人。上诉人提出的两个问题是虚构的，一审法院在作出本案判决前从未判决过，虽然被上诉人曾撤诉，但这是对自己诉讼权利的处分，而不是法院对证人证词是否采信。协议是在2009年3月7日签订，脚手架施工更早。二、一审法院适用法律正确。上诉人自己在一审开庭时对工程有明确阐述，工程是自己的，是挂靠在台州六建公司做的，其不仅仅是代理。本案是挂靠经营，台州六建公司应当承担连带责任。综上，上诉人上诉没有法律依据，请求法庭予以驳回。

台州六建公司答辩称：针对第二个上诉理由，上诉人与台州六建公司是挂靠关系，现上诉人上诉称***是职务行为的观点不能成立，在一审庭审过程中***本人、***、台州六建公司都作了明确陈述，工程是***自己向业主承包的，其是挂靠在台州六建公司名下，台州六建公司对挂靠者只收取6%的管理费、税费，其他利益由***自己享有，相应的义务也应当由***自己承担。***不是台州六建公司职工，与***建立协议时没有台州六建公司的盖章，事后也未得到台州六建公司认可，一审法院根据查明的事实和权利义务相一致原则没有支持要求台州六建公司承担连带责任的判决完全符合事实和法律规定，请求二审维持对台州六建公司的判决结果。

本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：建设单位海正药业公司的“糖化车间”后变更为“合成车间五”的工程，系上诉人***联系好后，再挂靠被上诉人台州六建公司，并以被上诉人台州六建公司的名义与建设单位海正药业公司签订建设工程施工合同的。上诉人***也是该工程的实际施工人，在施工过程中聘请靳铁为管理人员。

本院认为，本案的争议焦点：一、上诉人***是否系本案承担责任主体。涉案的工程系建设单位海正药业公司与被上诉人台州六建公司签订的，且被上诉人台州六建公司于2008年11月3日也出具过一份《法定代表人授权委托书》给建设单位海正药业公司，该委托书虽载明“授权委托单位***为涉案工程的项目总负责人，代表公司全权处理本工程有关事宜等”，但上诉人***在一、二审庭审时均明确承认该涉案工程系其与建设单位联系好后，再挂靠被上诉人台州六建公司，并以被上诉人台州六建公司名义与建设单位海正药业公司签订建设工程施工合同，同时亦承认其是该涉案工程的实际施工人。对此，被上诉人***、台州六建公司也是明知、认可的。这证实了上诉人***系涉案工程的实际施工人，被上诉人台州六建公司只是涉案工程的挂靠单位。上诉人***在实际施工过程中，将涉案的脚手架工程等分包给了被上诉人***施工，后双方为工程款发生纠纷，被上诉人***起诉法院，将上诉人***列为承担责任主体并无不当。二、被上诉人***原审提供的协议复印件能否作为其所完成脚手架工程的工程款计算依据。上诉人***对被上诉人***完成涉案脚手架工程是没有异议的，现主要是对脚手架单价为每平方48元还是每平方38元、租赁时间为6个月还是8个月存在争议。对此，被上诉人***在原审时提供协议复印件，该协议复印件经原审法院审理与靳铁在该院（2013）台椒民初字第339号案件审理过程中所确认的材料一致。靳铁是上诉人***聘请来管理涉案工程的管理人员，靳铁在原审法院（2013）台椒民初字第339号的案件审理过程中作为证人，明确该协议系其起草，由上诉人***、被上诉人***签字，且上诉人对协议复印件上的“2009”年3月7号***系其字样没有异议，据此，原审法院对该协议的真实性予以认定，并按该协议约定的每平方48元单价及架子材料租赁时间6个月、延长租金按每天0.4元/㎡的标准作为工程款计算依据是得当的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3590元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈文杰

审　判　员　　王文兴

代理审判员　　柯星霞

二〇一六年六月三日

书　记　员　　马　里