某某与浙江省台州市第六建筑工程公司、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

台州市椒江区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）台椒民初字第2760号

原告：***。

委托代理人：魏海岩。

委托代理人：王建国。

被告：浙江省台州市第六建筑工程公司。

法定代表人：陈万桂。

委托代理人：朱美聪。

委托代理人：项兆会。

被告：***。

原告***为与被告浙江省台州市第六建筑工程公司（以下简称台州六建公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，于2015年11月16日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员陈静适用简易程序，先后于2015年12月9日、12月29日和2006年1月12日三次公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人魏海岩，被告台州六建公司的委托代理人朱美聪三次到庭参加诉讼；原告***的委托代理人王建国，被告台州六建公司的委托代理人项兆会于2015年12月9日到庭参加诉讼；被告***于2015年12月9日和2016年1月12日两次到庭参加诉讼。原、被告各方曾申请庭外和解，届期未果。本案现已审理终结。

原告***起诉称：2008年8月，被告台州六建公司中标承建位于椒江区岩头工业区的浙江海正药业股份有限公司（以下简称海正药业公司）“抗肿瘤药物异地搬迁技改工程糖化车间”工程（以下简称“糖化车间”工程）后，指定被告***为项目总负责人并承包工程建设。工程建设过程中，业主海正药业公司将“糖化车间”工程变更为“抗肿瘤药物异地搬迁技改工程合成车间五（原糖化车间）”工程（以下简称“合成车间五”工程），建筑面积从2829平方米增加到8240平方米，工程造价、施工时间等也作了相应的变更。二被告在具体承建上述工程时，将施工所需的脚手架工程发包给原告负责，并于2009年3月7日签订书面协议，约定，脚手架单价48元／平方（按建筑面积计算）、脚手架材料租期为6个月，延长租金按0.4元／平方米／天计算（按建筑面积计算）。在协议签订前，原告已经开始脚手架的架设工作。施工中，原告应二被告要求架设了协议以外的脚手架。双方约定按每工100元计算。原告按约完成了脚手架的架设及二被告指派的协议以外的工作。施工中，被告委托靳铁在现场负责具体施工，并与原告结算。实际施工过程中，被告超期使用了原告架设的脚手架。2010年1月20日，经与被告结算，二被告应支付给原告脚手架工程款395520元（8240㎡×48元／㎡）、时工7150元（71.5个工日×100元／工日）、逾期租金157968元，合计560638元。二被告已支付工程款305000元，尚欠255638元。经原告多次催讨未果。原告曾多次起诉二被告，均因证据不足撤诉。现原告取得工程监理单位浙江省工程咨询有限公司的证明。故请求判令二被告共同支付工程款255638元及自起诉之日至实际支付之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。

诉讼过程中，经本院释明后，原告***认可本案建设工程分包合同无效，并将诉讼请求变更为：要求二被告共同赔偿原告工程款损失255638元及自起诉之日至实际支付之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失

被告台州六建公司答辩称：涉案工程实际施工人是被告***，被告***经人介绍挂靠在被告台州六建公司。涉案工程前期因业主方原因停工一段时间，后来继续施工，被告***挂靠在五联公司。脚手架工程确实承包给了原告，但承包价格、工程量、结算方式，被告台州六建公司不清楚，具体以被告***陈述为准。原告认为靳铁在现场管理并进行结算，对此被告台州六建公司不认可，靳铁不是被告台州六建公司的员工。被告***未授权靳铁进行结算，也不认可靳铁的结算行为，对于结算方式存在异议。对于原告诉讼请求中的合理部分，法院可以依法支持；没有证据证明部分请求，请予以驳回。

针对原告***变更后的诉讼请求，被告台州六建公司补充答辩称：原告要求赔偿工程款损失缺乏证据，原告与被告***未签订书面承包协议，仅口头约定分包协议价款为35-38元／平方米，也没有约定延期损失。原告明知被告***是挂靠在被告台州六建公司，被告台州六建公司不应承担共同赔偿责任，只承担补充责任。

被告***答辩称：被告***是涉案工程的实际承包者，挂靠在被告台州六建公司。原告提供的协议复印件上的签名是被告***所签，但需要看原件，否则可能是将签有被告***的名字与其他协议进行复印而来。协议复印件上所记载的脚手架材料租金6个月不合理，应该是8个月。原告诉称延长租金按每日0.4元每平方计算，被告***也不能接受。工程还存在部分的脚手架租金未付，被告***愿意承担。原告主张脚手架逾期租金157948元，没有依据。原告主张的时工款项7150元，被告***认可。原告陈述的已经支付的款项，被告***认可，其中40000元由被告台州六建公司代为支付。

本院经审理，认定本案事实如下：

2008年8月，被告台州六建公司作为施工单位与建设单位海正药业公司就“糖化车间”工程签订建设工程施工合同。2008年11月3日，被告台州六建公司出具法定代表人授权委托书，确定被告***为工程的项目总负责人，代表被告台州六建公司全权处理工程有关事宜。被告***将其中的脚手架工程分包给原告***施工，包括主体工程内、外架的搭设，以及提供粉刷、砌墙构造柱二次工程时搭设脚手架所需材料。2008年12月26日，被告台州六建公司与海正药业公司签订补充合同，将“糖化车间”工程变更为“合成车间五”工程，建筑面积变更为8240平方米，建筑层数变更为四层，合同工期日历天数从120日历天变更为240日历天，对合同价款等也进行了变更。2009年3月，原告***进场施工。2009年10月份，“合成车间五”工程的主体工程完工，原告***所施工的脚手架工程，除了提供粉刷、砌墙构造柱二次工程时搭设脚手架所需材料外，已完工，且大部分脚手架已拆除，小部分脚手架在2009年11月份拆除。对于原告***还完成了约定之外的时工款项7150元，被告***没有异议。之后，原告***收到工程款305000元。

原告***曾就本案纠纷多次起诉，后撤诉。在（2013）台椒民初字第339号案件审理过程中，原告***申请被告***聘请的现场施工员靳铁出庭作证。靳铁陈述，原告***进行施工后，要求与被告***签订合同，被告***拖延不签，后由靳铁手写起草了一份协议，由原告***、被告***签名后交给原告***，之后在被告***要求下对原告***施工的工程进行了结算，并由其手写出具结算单。该案庭审中，审判人员向靳铁出示了协议和结算单。靳铁辨认后确认为其所写。

上述事实有原告***提供的建设工程施工合同、法定代表人授权委托书、补充合同、（2012）台椒民初字第55-1号民事裁定书、（2013）台椒民初字第339号民事裁定书、（2014）台椒民初字第1854-2号民事裁定书、（2013）台椒民初字第339号庭审笔录，以及原告***、被告***、台州六建公司的庭审陈述等证据证实。

本院认为：

被告***将“合成车间五”工程中的脚手架工程分包给原告***施工，双方之间形成建设工程分包合同关系。原告***不具备脚手架施工资质，双方之间的建设工程分包合同无效。被告***认可原告***施工的脚手架工程合格，原告***可参照双方约定取得工程款。

首先，被告***应支付的工程款。本案中，被告***应支付给原告***的工程款由两部分组成，一部分为双方无争议的约定外的时工款项7150元，另一部分为约定的工程款。1．对于约定的工程款的计算方式，原告***、被告***均认可按照建筑面积8240㎡乘以单价计算，但双方对单价的约定情况陈述不一。原告***认为是48元／㎡，并提供了协议复印件和结算单；被告***则认为是38元／㎡。原告***提供的协议复印件和结算单与靳铁在（2013）台椒民初字第339号案件审理过程中确认的材料一致，其中，协议书记载“1．单价：48元／㎡（按建筑面积计算），承包内容：全架（灰＊架提供材料）（＊为无法识别文字）2．架子材料租金为6个月，由甲方事因延长租金按0.4元／㎡／米计算（按建筑面积计算）3．其它条款按照国家合同法、按照国家正规合同约定。2009年3月7号******”。被告***对协议上“2009年3月7号***”系其字样没有异议，但认为协议没有原件，不能确认该些字样是否就是书写在协议下方。本院认为，虽然原告***提供的协议为复印件，但协议起草者靳铁已确认了协议的真实性、完整性，能够与被告***陈述的签名、日期为其字样相对应，协议上记载的工程款结算方式、承包范围也能够与原告***和被告***的陈述对应。因此，本院对协议予以采信，并以此确定脚手架工程款，即建筑面积8240㎡乘以单价48元／㎡为395520元。2．由于原告***确实未提供粉刷、砌墙构造柱二次工程时搭设脚手架所需材料，该部分工程款应予以扣除。对于该部分应当扣除的款项，原告***与被告***存在争议。原告***认为，材料可以逐层反复使用，该部分材料款为8000元；被告***则认为，一层所需材料的款项为8000元，本案工程为四层，应当扣除四层的材料款。本院认为，虽然协议未明确原告***提供材料的数量，但从双方约定来看，原告***应当提供“合成车间五”粉刷、砌墙构造柱二次工程所需脚手架的全部材料，原告***未提供，应当扣除四层的材料款即32000元。3．原告***还主张脚手架使用时间超过6个月，应当计算延期租金损失。对于脚手架开始施工的时间，原告***主张为2009年3月9日，被告***则认为是2009年3月10日。对于脚手架的拆除时间，原告***和被告***均认可大部分脚手架在2009年10月份拆除、小部分脚手架在2009年11月份拆除。原告***在本案中主张的延期租金损失按照靳铁起草的结算单中超时明细单进行计算，该明细单除了靳铁签名外，没有被告***和原告***的签名，本案中没有证据表明靳铁有权代表被告***与原告***进行结算，也没有其他证据佐证证明该明细单的记载属实，原告***以超时明细单主张延期租金损失，本院不予支持。由于原告***提供的证据不足以证实2009年11月份拆除脚手架部分的工程量，原告***与被告***均认可脚手架拆除时间不早于2009年10月份，结合脚手架开始施工的时间为2009年3月份，本院酌情确定脚手架延期时间为1个月即30天。虽然协议对延长租期的租金计算方式书写为“0.4元／㎡／米（按建筑面积计算）”，由于计算方式已明确按建筑面积计算，前述计算方式中的“米”应为“天”，

经计算为98880元（8240㎡×30天×0.4元／㎡／天）。故被告***应当支付的工程款总额为469550元（7150元＋395520元＋98880元-32000元）。扣除原告***已收到的305000元，被告***还应支付工程款164550元。

其次，被告台州六建公司是否对被告***未付工程款承担责任问题。本案中，被告***以自己名义与原告***签订建设工程分包合同，原告***也知晓存在合同关系的相对方为被告***。因此，原告***应向被告***主张权利，要求被告台州六建公司承担连带责任，缺乏依据，本院不予支持。

综上，被告***还应支付给原告***工程款164550元及利息损失。原告***主张起诉之日起的利息损失合理，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内支付给原告***工程款164550元，并支付该款项自起诉之日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息损失；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2567元（已减半，原告***已预交），由原告***负担915元、被告***负担1652元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。上诉案件受理费按不服一审判决部分的上诉请求数额交纳，在上诉期满后七日内未预交的，将按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户行：台州市农行，账号：19-900001040000225089001。

审 判 员　　陈　静

二〇一六年三月一日

代书记员　　陈肖倩

附件：

本案裁判所依据的法律和条文

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。