某某、远安县鑫安市政工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省远安县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂0525民初341号

原告：***，男，1966年12月1日出生，汉族，湖北省远安县人，住远安县。

委托诉讼代理人：陈鑫芳，远安县求是法律服务所法律服务工作者。特别授权代理。

被告：远安县鑫安市政工程有限公司，住所地远安县河口乡云台路2号，统一社会信用代码91420525882763463U。

法定代表人：孙兴安，系该公司董事。

委托诉讼代理人：王猛，系该公司副经理。一般授权代理。

被告：**，男，1975年6月1日出生，汉族，湖北省远安县人，住远安县。

委托诉讼代理人：梅清宇，湖北沮城律师事务所律师。特别授权代理。

原告***与被告远安县鑫安市政工程有限公司（以下简称鑫安公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人陈鑫芳、被告鑫安公司委托诉讼代理人王猛、被告**及其委托诉讼代理人梅清宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带支付拖欠原告的工程款247497.57元，并自2020年1月1日起按年利率6%计算资金占用损失至清偿之日止；2、被告承担本案诉讼费及其他费用。事实和理由：2017年被告鑫安公司承建远安县茅坪场镇九龙生态旅游区供水工程，后被告鑫安公司将大部分工程转包给被告**个人承包施工，2019年8月被告**找原告以包工包料形式为其承建供水工程中的两座水池及95米长混凝土道路一条，双方未签订书面合同，口头约定以现价计算工程款，施工完毕即支付全部款项，后2019年10月4日原告组织工人现场施工至12月底施工完毕将工程交付给被告**，其一直以发包方未支付工程款无钱支付为借口推诿支付，后原告为支付工人工资多次向茅坪场镇政府、信访办、劳动局等部门反映，被告**迫于压力于2020年5月支付110000元给原告，之后又以双方约定计价方式有争议（认为原告所建工程仅价值160000元）拒不支付余款，直到2021年3月16日在原告一再要求下，被告鑫安公司、**及茅坪场镇政府驻九龙村干部共同对原告承包施工的工程量进行核对，原告及被告**在记录单上签字确认，后原告按照双方确认的工程量以工程施工现价计算后，应付工程款357497.57元，扣减已经支付的110000元，还应支付247497.57元，被告**认为计价过高拒绝支付，被告鑫安公司与被告**之间、被告**与原告之间的转包行为均属于违法分包，分包合同均属无效合同，应当对实际施工人施工工程据实结算，另被告**称其未付款是由于被告鑫安公司未付款导致，故被告鑫安公司应在欠付款项范围内对原告承担责任，且由于被告鑫安公司在违法分包行为中获利，故应当与被告**共同承担支付原告工程款的责任，为此原告诉至法院。

被告鑫安公司辩称，不存在违法分包事实，被告**是被告鑫安公司安全员，公司授权被告**负责涉案工程。案涉项目是远安县九龙生态旅游区工程，建设方是湖北陂商旅游开发有限公司，陂商公司将其中的供水工程分包给被告鑫安公司，被告鑫安公司派员工即被告**负责该项目，被告**超越公司的授权，以他个人名义将供水工程中的一部分（一个高位池、一个调节水池、一条混凝土道路）分包给原告个人，被告**和原告是个人行为，因为被告**是无权将工程转包给原告的，是无权的个人行为。

被告**辩称，在未经审计的情况下被告**以个人名义支付原告工程款110000元，对于应该支付多少工程款应当依据审计报告结算，并扣除已支付的金额。原告主张的工程量及各项工程单价明显过高，35万多元的工程款明显不符合实际，原告对工程款计算的相关证据举证不足，无法证明工程单价的合法性、合理性以及35万多元如何计算得来的，应承担举证不能的后果。

鉴定意见书内容事实不清依据不足，其以2018年湖北省建设工程系列定额计算套价方法错误，应当按照水利工程相关计算标准予以计价。案涉工程属于水利工程，因为工程发包方和付款方是远安县水利局，工程设计单位是远安县水利设计院，工程现场的监理总工程师是远安县水电局项目管理站站长杨传喜，因此可以说明本案涉及工程是属于水利工程。鉴定意见书正式版本出来之前，被告**向鉴定机构提交了该工程应当按照水利工程相关价格进行计算的理由和依据，鉴定机构给予的答复是因为原告与**之间没有施工合同约定，所以无法认定应按照水利工程的计算标准来计算，实际上原告与**之间虽然没有书面合同约定，但在洽谈施工项目初期，被告**就已经将该工程的相关情况告诉了原告，原告也看过陂商公司和被告鑫安公司签订的施工合同，且原告也拿到了远安县九龙生态旅游区供水工程的设计方案，原告对该工程属于水利工程、工程款来源、设计和施工方案等都是明确知晓的，对工程造价按照水利工程计算标准计价也是明知的，原告拿到施工图纸后明知该工程属于水利工程，也可以推定应按照水利工程的相关计算定额进行计算。原告一直否认在施工时没有看到设计图纸和施工合同，与事实不符，因为必须依据设计图纸里面的详细质量标准、参数来完成施工，而设计图纸又被包含在整个施工合同里面，被告**将整个施工合同交给原告查看，符合事实和逻辑，原告如果没有看到施工合同和设计图纸，是无法施工的，所以原告肯定是清楚施工合同设计图纸里的内容，在实际施工中也是远安县水电局项目管理站站长杨传喜进行现场监督、指导和修改，因此本案按照水利工程的计算标准来计算才是符合事实的。根据民事诉讼法举证责任分配的相关规定，被告**在举证证明了原告明知施工合同和设计方案的前提下原告予以否认，那么应由原告提交相关证据证明他只收到了设计图纸，证明设计图纸与施工合同是分开的，否则应推断原告在承接项目时就清楚该工程的价格结算、质量要求、设计方案等情况。

原告没有资质属于违法分包，双方虽然没有书面合同约定，但是在建设之初，原告与被告是清楚施工合同内容以及项目要求，应当参照执行工程价款的计价，本案工程经过发包方、承包方及共同选定的监理单位联合制定审计报告审计出该工程的工程价款，有工程价款计算依据，根据《财政部、建设部关于印发建设工程价款结算暂行办法的通知》第十一条的规定，应按照该审计价款进行结算。

本院经审理认定事实如下：2018年11月2日，湖北陂商旅游开发有限公司（以下简称陂商公司）作为发包方与被告鑫安公司作为承包方签订《远安县九龙生态旅游区供水工程施工合同》，约定由被告鑫安公司承建远安县九龙生态旅游区供水工程，被告**以被告鑫安公司名义将上述工程部分项目（高位水池、调节水池、混凝土道路、堡坎）分包给原告进行施工，原告施工完毕后双方对工程款数额产生争议，被告**向其支付工程款110000元，原告认为还应支付247497.57元，被告认为计价过高拒绝支付，故原告诉至法院。

本院认为，关于法律适用问题，案涉工程施工发生于民法典实施前并因结算等事实持续至民法典实施后，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定，本案适用《中华人民共和国民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会通过）等规定。

主体认定问题。二被告均陈述被告**系被告鑫安公司员工，而仅提交被告**安全员资格证拟对此证明，不够确实充分，且《远安县九龙生态旅游区供水工程施工合同》中载明的“乙方代表**”并非本案被告**，经本院释明后二被告亦未提交证据充分证明，本院对此不予采信，结合被告**陈述其以个人名义向原告支付了工程款110000元，被告鑫安公司陈述被告**超越公司授权以个人名义将工程分包给原告的情况，本院认定被告**系借用被告鑫安公司资质以其名义进行案涉工程施工，二被告系挂靠关系，被告**作为挂靠人借用被告鑫安公司即被挂靠人资质承建工程后将部分项目分包给无施工资质的原告施工，被告**与原告之间的建设工程施工合同应属无效。双方认可案涉工程验收合格，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，可以参照双方之间的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，本院对原告主张支付工程款的诉请予以支持。

应付工程款数额问题。双方对案涉工程造价存有争议，经本院释明后原告对此申请鉴定，本院组织双方对案涉工程内容、工程量进行确认后移交鉴定机构进行造价鉴定，宜昌长江建设项目管理有限公司出具征求意见稿征求双方当事人意见后形成《工程造价鉴定意见书》（宜长建管司鉴字第02号），评定案涉工程造价数额为262579.33元，程序合法，本院对该鉴定意见予以采信。对于被告**提出应适用水利工程定额标准计算造价的问题，并无证据证明被告**与原告之间对此有明确约定，亦无证据证明双方对受《远安县九龙生态旅游区供水工程施工合同》约束有明确约定，根据合同相对性原则，原告与被告**对案涉工程的施工仅根据双方之间的约定履行，结算亦不受合同外第三方审计结果约束，鉴定机构在双方对约定存有争议且无证据证明的情况下适用较能反映施工期间社会平均价格水平的2018年湖北省建设工程系列定额标准计算造价，合理合法而无不当，本院对被告**该主张不予认可。

对于碎石费用17888.11元（双方一致确认为鉴定意见书“单位工程人材机分析表”第43、44项），包括碎石材料价款和运输、采购、保管等费用两部分，原告使用被告**位于施工现场的碎石进行施工，双方对此无异议，被告**主张将碎石材料款从鉴定造价中扣减，本院予以支持，双方对具体数额存有争议且无任何证据证明，亦无法通过其他方式方法对实际使用情况进行查明，本院根据施工现场位置及地理情况并参考被告**提交的造价咨询报告书内容，酌定碎石材料价款为5000元。对于规费17430.48元（鉴定意见书“规费、税金项目计价表”第1项），包括社会保险费13036元、住房公积金3434.4元、工程排污费960.08元三部分，原告陈述确未为施工人员缴纳社会保险费和住房公积金，被告**主张扣减，本院予以支持，若因施工人员社保方面产生纠纷，可另行主张权利，对于工程排污费，被告**并未充分说明扣减的合理理由及提交证据予以证明，且被告不予认可，本院对此不予扣减。对于增值税21680.86元（鉴定意见书“规费、税金项目计价表”第2项），原告陈述其未缴纳该税费，被告**主张扣减，本院于本案中予以支持，该税费最终由原告或二被告实际缴纳后，可另行结算处理。另，双方对原告施工堡坎项目造价为2000元、原告以被告**名义赊购材料1910元事实无异议，本院予以采信，原告主张人工费用900元而未提交证据证明，本院不予采信。综上，本院确定应付工程款数额为219518元（鉴定造价262579.33元－碎石材料价款5000元－社会保险费13036元－住房公积金3434.4元－增值税21680.86元＋堡坎费用2000元－材料款1910元），被告**已支付110000元，还应支付109518元。关于利息问题，双方对应付工程款时间及利息计付标准没有约定，且并无证据证明案涉工程交付时间，本院确定以双方办理工程量结算次日即2021年3月17日起以未付工程款为基数按照同期贷款市场报价利率计息。二被告系挂靠关系，应当对未付工程款承担连带清偿责任。鉴定费5000元，本院确定由原告与被告**各自承担一半，原告已垫付，被告**应向原告支付鉴定费2500元。鉴定人出庭费用1000元，由被告**自行承担。

依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会通过）第一条、第二十六条、第二十七条、第三十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效后五日内向原告***支付工程款109518元，并以未支付工程款为基数按照同期贷款市场报价利率支付自2021年3月17日起至工程款付清之日止的利息；

二、被告远安县鑫安市政工程有限公司对判决第一项确认的债务承担连带清偿责任；

三、被告**于本判决生效后五日内向原告***支付鉴定费2500元；

四、驳回原告***其他诉讼请求。

（本院执行账户名：远安县人民法院；开户行：中国银行股份有限公司远安支行；账号：5560********）

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5012元减半收取计2506元，由原告***负担1397元，被告**负担1109元。

如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判员　　刘杨

二〇二一年十二月七日

书记员　　王旭