某某、安陆市顺通市政建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂09民终712号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年10月6日出生，汉族，湖北省安陆市人，住安陆市。

委托诉讼代理人：李锡斌，安陆市府城法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：安陆市顺通市政建设工程有限公司。住所地：湖北省安陆市德安北路***号。

法定代表人：敖勇,该公司经理。

委托诉讼代理人：李鑫，该公司员工。

被上诉人（原审原告）:施大铭，男，1965年12月4日出生，汉族，湖北省安陆市人，住安陆市。

委托诉讼代理人：李娟，湖北浩法律师事务所律师。

原审第三人：盛小兵，男，1970年1月28日出生，汉族，湖北省安陆市人，住安陆市。

上诉人***、安陆市顺通市政建设工程有限公司（以下简称顺通公司）因与被上诉人施大铭及原审第三人盛小兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省安陆市人民法院（2017）鄂0982民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判为：***赔偿施大铭损失26824.08元；2、一、二审诉讼费由施大铭承担。事实和理由：一、一审法院驳回***重新鉴定申请无法律依据。施大铭向一审法院提交了安陆市涢正法医司法鉴定所作出的鉴定结论，拟证明其受到的伤残程度及误工期限。在该鉴定中，涢正法医司法鉴定所依据《人体损伤致残程度分级》第5.8.3.6条、第5.8.6.1条评定施大铭构成八级伤残。但根据施大铭提供的住院病历显示，其实际受伤的伤害程度与鉴定结论所需要具备的伤害程度完全不符，鉴定机构明显认为扩大施大铭的伤害程度。同时，鉴定的误工期限与评定规范完全相悖，鉴定结论无依据。故上诉人依法提出书面申请要求重新鉴定。一审法院在无任何法律依据且明知鉴定结论偏颇、***申请重新鉴定理由充分的情况下，依然驳回上诉人的申请，明显错误；二、一审法院在无任何有效证据证实的前提下，臆断顺通公司的委托代理人即第三人盛小兵为***的委托代理人，显然错误；三、施大铭原鉴定伤残程度为八级、八级、十级，一审法院计算伤残系数为36%无法律依据；四、施大铭的主要工作职责即监督工地安全，却在无任何外界因素的情况下无视安全自身受伤，应承担全部过错责任，一审在查明事实的基础上仅分配施大铭承担20%过错责任，显然违背了公平原则，也与实际事实不符；五、一审过程中，施大铭向法院提供书证及证人证言，证实其受伤害前误工收入情况为200元/工作日，并陈述一个月工作日基本为20日，及每月收入4000元左右。一审法院却断章取义按照200元/日计算误工费与实际事实明显不符，也不符逻辑。同时，有证据证实，施大铭在治愈出院不久，即已正常学习生活，实际误工与鉴定结论有悖，按照鉴定结论计算误工显然不公；六、***共垫付60000元系施大铭认可的事实，垫付款中包含施大铭的医药费用。一审法院在施大铭的全部医疗费票据未经质证的情况下，擅自认定56128.88元医疗费并认定此数额即为***垫付额明显错误；七、施大铭受害自身存在重大过错，且其伤残等级为八级，一审法院认定精神抚慰金为18000元明显过高。

顺通公司上诉请求：撤销一审判决第一项中“顺通公司承担连带责任”，改判驳回施大铭对顺通公司的诉讼请求（比一审判决减少149116.18元）。事实及理由：一、施大铭于2016年11月3日施工受伤时，顺通公司与中铁十一局集团建筑安装工程有限公司之间所签订的《劳务分包合同》还未实施，双方在合同中明确约定，合同工期为：计划开工日期2016年11月10日，计划竣工日期2016年12月30日，实际开工日期以甲方书面通知为准。即在顺通公司计划开工前，施大铭就于2016年11月3日已经发生了伤害事故。该事故与顺通公司无任何关联性。二、顺通公司与***之间无挂靠关系。顺通公司与***之间无任何合同约定，***自行雇请施大铭提供劳务，并且事故发生时间也并非顺通公司劳务开工期间，一审判决却认定顺通公司对施大铭的伤害事故承担责任，属于事实错误。

施大铭辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据庭审中的举证质证，2016年10月25日，***委托员工盛小兵借用顺通公司的资质以顺通公司的名义与中铁十一局集团建筑安装工程有限公司之间签订中国铁建梧桐苑（二期）劳务分包合同，承包其室外管网工程。施大铭受其雇请在工地负责建工职务，日薪200元。庭审中***对该事实予以确认，有庭审笔录和现场录音录像为证，法院以此认定事实经过并按200元标准计算务工费至定残前一日并无不当。施大铭是在顺通公司承接的工程范围，工程所在地履行工作任务时受伤，顺通公司将该工程发包给没有资质的***，按照法律规定其应对施大铭损害承担连带责任。法院据此判决符合法律规定。二、2016年11月3日下午，施大铭在清理化粪池时从约4米的高处坠落造成身体多处骨折，共用去医疗费56128.88元，***说用去医疗费60000元，并无依据，所有医疗费发票都提供给了法庭，医疗费以发生的医疗票据为准。三、事故发生的主要原因是***没有尽到安全防范及监督、管理义务，对施工人员没有进行安全培训，施工现场没有设置安全标识，安装防护网等安全措施，才导致此次事故的发生，法院认定其承担80%责任，施大铭承担20%的责任，公平合理。四、关于人体损伤致残程度鉴定若干问题的指导意见（2018年4月18日鄂司鉴协【2018】6号）4.2多伤多残的伤残赔偿指数评定：当存在多部位致残等级时，应在鉴定意见中分别列出；若委托人要求的，可以其中最重损害后果的伤残等级为基数，按照以下方法增加赔偿指数：十级为2%、九级3%、八级为4%、七级为5%、六级6%、五级为7%、四级为8%、三级9%进行叠加，但增加赔偿指数的总和不得超过10%，即不能超过一个级别。鉴定机构对多级伤残鉴定评定赔偿指数，法院据此做出认定并无不当。按照孝感市中级法院的指导意见，一级伤残精神抚慰金赔偿标准为50000元，赔偿系数36%,相当于3.6级伤残，认定18000元精神抚慰金合情合理。五、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予以准许。***并未提供相关证据予以证明。

施大铭向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令***与顺通公司连带赔偿施大铭各项损失共计337512元；2、本案诉讼费用由***与顺通公司承担。

一审法院认定事实：2016年10月25日，***委托员工盛小兵借用顺通公司资质以“顺通公司”名义与中铁十一局集团建筑安装工程有限公司之间签订中国铁建·梧桐苑（二期）劳务分包合同，承包中国铁建·梧桐苑（二期）室外管网工程。施大铭受***雇请在中国铁建·梧桐苑（二期）室外管网工程从事监工（带班）职务，日工资为200.00元。2016年11月3日下午，施大铭在检查工人施工化粪池进度与质量时不慎从大约4米高处坠落致伤，施大铭受伤后当即被送往华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗16天，用去医疗费47912.77元，***雇佣护工护理13天，护理费由其垫付，施大铭的妻子护理3天。后施大铭转至安陆市普爱医院住院治疗52天，用去医疗费8216.11元，由施大铭妻子护理，职业务农。施大铭的医疗费全部由***垫付，共计医疗费56128.88元（47912.77元+8216.11元）。2017年8月2日，安陆涢正法医司法鉴定所对施大铭的人体损伤作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人施大铭2016年11月3日意外伤害所致多发性肋骨骨折已构成Ⅷ（八）级伤残；多椎体粉碎性骨折已构成Ⅷ（八）级伤残；脊椎多发性棘突横突骨折已构成Ⅹ（十）级伤残；2、自受伤之日起，其误工损失日为270天，护理90天，营养90天；3、建议给予后期治疗费3000元。施大铭支付鉴定费1400.00元。另查明，被抚养人施明亮，男，系施大铭之父，1947年11月12日出生；被抚养人杨咏芬，女，系施大铭之母，1947年11月9日出生，共有4个子女。施大铭与***就后续赔偿问题协商未果，诉至法院，请求人民法院依法判令***与顺通公司连带赔偿施大铭各项损失共计337512元；本案诉讼费用由***与顺通公司承担。

一审法院认为，***承认施大铭的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。对有争议的诉讼请求，法院作出如下认定：***系中国铁建·梧桐苑（二期）室外管网工程的实际管理者和施工承包人，施大铭受其雇请到该工程从事带班工作，并获得劳动报酬，施大铭与***之间形成劳务（雇佣）关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”。依据该法规定，施大铭在提供劳务中致自己身体受伤，施大铭与***应根据双方各自的过错承担相应责任。施大铭在检查工作时自身未尽到安全注意义务，导致其身体受伤，存在一定过错，法院确定施大铭自身承担20%责任；***未有效监督、防范和管理施工现场，未制定相应安全措施，是此次事故发生的主要原因，应承担主要责任，法院确定承担80%赔偿责任。施大铭身体受伤致其精神带来痛苦，需要给予一定精神损害抚慰金，法院确定精神损害抚慰金为18000.00元。施大铭向法院提交的证据不足以证明其在武汉市连续居住生活一年以上、主要消费地和主要收入来源地为武汉市城镇、已完全融入武汉市城镇生活，因此，施大铭主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金没有事实依据，依法不予支持。根据施大铭申请项目和有效证据及《中华人民共和国侵权责任法》，并参照2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，依法核定施大铭因此次事故受到的损失为：残疾赔偿金91620.00元（12725元/年×20年×36%）、误工费54000.00元（200元/天×270天）、护理费7874.25元【32677元/年÷365天/年×13天（***垫付）+31462元/年÷365天/年×3天+31462元/年÷365天/年×52天+32677元/年÷365天/年×（90-16-52）天】、住院伙食补助费3400.00元（50元/天×68天）、营养费2000.00元、鉴定费1400.00元、交通费900.00元、医疗费56128.88元（***垫付）、后续治疗费3000.00元、被抚养人生活费19688.00元【10938元/年÷4×36%×10年(施明亮）+10938元/年÷4×36%×10年（杨咏芬）】、精神损害抚慰金18000.00元，合计258011.13元。根据法院确定的双方过错程度比例，***应赔偿施大铭损失206408.90元（258011.13元×80%），冲减其为施大铭垫付费用的57292.72元（医疗费56128.88元+护理费1163.84元），***实际赔偿施大铭损失149116.18元。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。民事诉讼中将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠（使非法挂靠行为在法律上得不偿失）的法律举措。顺通公司的资质在挂靠活动中已为***借用（挂靠行为），顺通公司作为公开的被挂靠人，依法应当与挂靠人***一同对外承担民事责任，故安顺通公司应当对施大铭因此次事故造成的损失承担连带责任。盛小兵在本次事故中无过错，故盛小兵不承担民事赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、***于判决生效之日起十五日赔偿施大铭损失149116.18元，安陆市顺通市政建设工程有限公司承担连带责任。二、驳回施大铭的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2688.00元，减半收取1344.00元，由施大铭负担268.80元，由***负担1075.20元。

二审中，各方当事人均无新证据提交。

经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案主要争议焦点有三：争议焦点一、顺通公司是否应该承担连带责任；争议焦点二，施大铭各项损失是否合理；争议焦点三、一审法院认定施大铭承担20%的责任是否恰当。

本案争议焦点一、顺通公司是否应该承担连带责任。施大铭受雇***，双方对此均无争议。而***在一审庭审中当庭承认涉案工地的工程是由***本人与中铁十一局集团建筑安装工程有限公司谈妥之后借用顺通公司名义与之签订的。同时一审办案人员也到事发地点进行现场核实，确认事发地点武汉市洪山区庙山中路与民族大道交界处的工地，与合同编号：C2110807020000040201620000的劳务分包合同中约定的工程地点“武汉市东湖高新区汤逊湖北路北侧，民族大道西侧”指向同一工地。此合同甲方为中铁十一局集团建筑安装工程有限公司，乙方为安陆市顺通市政建设工程有限公司，合同签订时间为2016年10月25日。虽然合同约定：“计划开工日期为2016年11月10日，实际开工日期以甲方书面通知为准。”在顺通公司没有相反证据予以反驳的情况下，不排除合同签订之后提前进场进行前期开工准备工作的可能性。综上，本院认为一审法院认定***挂靠顺通公司进行建筑工程施工活动，合情合理。顺通公司作为公开的挂靠人，理应与***一同对外承担民事责任，故顺通公司应该承担连带责任。

本案争议焦点二，施大铭各项损失是否合理。首先，对于安陆市涢正法医司法鉴定所作出的鉴定结论。因其是具有合法资质的鉴定机构和鉴定人员出具的，在***没有提交充分证据予以反驳的情况下，一审法院采信该鉴定结论并无不当。其次，法院计算伤残系数为36%，是根据多级伤残鉴定评定赔偿指数认定的。根据鉴定结论：被鉴定人施大铭2016年11月3日意外伤害所致多发性肋骨骨折已构成Ⅷ（八）级伤残；多椎体粉碎性骨折已构成Ⅷ（八）级伤残；脊椎多发性棘突横突骨折已构成Ⅹ（十）级伤残。因此伤残系数应该为30%（八级伤残赔偿指数）加4%（八级伤残附加赔偿指数）加2%（十级伤残附加赔偿指数），三项共计36%。一审法院据此计算残疾赔偿金及精神抚慰金并无不当。第三，关于医疗费以实际票据为准，法院核定医疗费56128.88元并无不当，***称垫付60000元，并没有提供相应的证据予以证明，而施大铭仅承认“门诊费和住院费用全部由***垫付，具体金额以票据为准”，以及部分护理费由***垫付。一审法院认定施大铭损失时，已经扣减了医疗费和部分护理费。第四，关于误工费，根据一审庭审笔录，***与施大铭均承认为双方约定日工资200元，因鉴定结论认定施大铭误工期为270天，一审法院据此认定误工费并无不当。综上，一审法院认定施大铭的各项损失均合理有据。

争议焦点三、一审法院认定施大铭承担20%的责任是否恰当。***作为工程负责人，未有效监督、防范和管理施工现场，未制定相应安全措施，是此次事故发生的主要原因，施大铭在检查工程时，自身未尽到安全注意义务，导致其身体受伤，存在一定过错，一审法院酌情确定施大铭自身承担20%责任，***承担80%赔偿责任，并无不当之处。

综上所述，***和安陆市顺通市政建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5376元，由***负担2688元，由安陆市顺通市政建设工程有限公司负担2688元。

本判决为终审判决。

审判长　　李雪飞

审判员　　陈　伟

审判员　　王　政

二〇一八年八月十三日

书记员　　王会容