成都瑞洁思环境工程有限公司、乐山市食品药品检验检测中心执行审查类执行裁定书

四川省乐山市中级人民法院

执 行 裁 定 书

(2017)川11执复29号

复议申请人（申请执行人）：成都***环境工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区聚龙路16号摩尔国际2幢7楼62号。统一社会信用代码：915101077900277844。

法定代表人：黄建，总经理。

委托诉讼代理人：钱森，四川法典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨智，四川法典律师事务所律师。

被执行人(异议人)：乐山市食品药品检验检测中心，住所地四川省乐山市市中区红雀碗街246号。统一社会信用代码：12511000451586194A。

法定代表人：周敏霞，主任。

委托诉讼代理人：薛涛，四川沫若律师事务所律师。

被执行人：魏成根，男，1964年2月10日出生，汉族，农民，住四川省乐山市市中区。

复议申请人成都***环境工程有限公司不服四川省乐山市市中区人民法院(2017)川1102执异63号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

四川省乐山市市中区人民法院查明，2011年9月19日，食药检测中心（当时名称为乐山市食品药品检验所，2013年12月19日因职能调整经批准变更为现名）作为发包人，嘉陵公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，将食药检测中心实验室业务用房建设工程（以下简称案涉工程）发包给嘉陵公司承建，约定的工期为240日，合同签约价为7188880元。合同签订后，嘉陵公司通过《内部承包合同》将案涉工程转包给邹勋，邹勋又将案涉工程转包给魏成根。2012年11月20日，魏成根将部分工程以90万元分包给***公司施工。2014年8月26日，案涉工程竣工验收合格。2015年7月31日，案涉工程经乐山市财政评审中心评审确认工程结算价为9335275元。2016年5月5日，***公司因魏成根未付清工程款，以嘉陵公司、食药检测中心、魏成根、邹勋为被告，向本院提起诉讼。本院经审理，于2016年12月6日作出（2016）川1102民初381号民事判决，判令:一、被告魏成根在本判决生效之日起十五日内向原告成都***环境工程有限公司支付工程款245000元,并从2014年11月28日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，直至款项付清为止；二、被告魏成根在本判决生效之日起十五日内向原告成都***环境工程有限公司支付质保金45000元；三、被告乐山市食品药品检验检测中心在欠付被告四川省南充市嘉陵建筑工程总公司工程款范围内对原告成都***环境工程有限公司承担责任；四、驳回原告成都***环境工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3716元由魏成根负担。该判决已发生效力。

2017年3月10日，因上述被告未履行生效判决，***公司向本院申请执行，案号为（2017）川1102执373号。执行中，本院于2017年9月8日作出（2017）川1102执373号之一执行裁定，划拨了被执行人食药检测中心的银行存款381803元。为此，食药检测中心向本院提出执行异议，请求将上述被划拨的款项予以返还。

另查明：作为执行依据的本院（2016）川1102民初381号民事判决书在查明的事实部分认定，案涉工程决算价为9335275元，从2012年6月至2015年2月期间，食药检测中心多次通过银行转账方式向嘉陵公司支付工程款共计905万元，尚有工程款未付。

魏成根于2014年1月6日、10月14日和2015年12月30日，分三次向食药检测中心出具借条，共计借款10万元，三份借条载明的用途是工程款及工程电费的支付。2017年3月22日，魏成根向食药检测中心出具《工程款确认书》，确认上述10万元借款全部用于工程建设，作为食药检测中心支付的工程款。

食药检测中心与嘉陵公司签订的《工程质量保修书》相关条款载明，工程质量保证金为施工合同结算价款的5%；发包人在工程合同约定的工程质量缺陷期（1年）满后的14天内，将剩余保证金（无息）2年内返还60%，5年内全部返还给承包人。

2016年3月21日，因案涉工程出现漏水、墙面乳胶漆脱落、石材墙面开裂等质量问题，食药检测中心与乐山市亚东建筑有限公司签订《乐山市食品药品检验检测中心实验室业务用房建设项目返工协议》，经结算，返工费用为37420元，魏成根予以签字确认。该款已由食药检测中心于2016年4月30日、5月31日分两笔支付给乐山市亚东建筑有限公司。2017年9月20日，食药检测中心与四川锦象建设工程有限公司签订《建设工程维修改造协议》，项目名称为该中心办公楼、检验楼（一）及食堂屋面维修工程，协议工程价款为115000元，食药检测中心在施工期间已支付工程款57500元。

再查明：《建设工程施工合同》第4.2履约担保载明：在签订合同前，承包人按通过招标确定的为中标金额的10%向发包人提交履约保证金68万元，……工程竣工验收合格后返还。审查中，食药检测中心的委托诉讼代理人经本院询问后补充陈述，该68万元履约保证金尚未退还承包人，因承包人至今未提供工程款915万元的税务票据，工程款尾款应当用来抵交税款以获得税票。另外，工程款与履约保证金是不同的法律概念，是承包人履行建设工程全部义务的一种保证，不属于异议人欠付承包人工程款范围。

以上事实，有《建设工程施工合同》、《竣工验收报告》、《实验室业务用房工程结算评审报告》、《工程质量保修书》、支付工程款明细、借条、《工程款确认书》、《实验室业务用房建设项目返工协议》、返工结算、记账凭证、《建设工程维修改造协议》、执行卷宗材料以及当事人陈述等在案佐证。

乐山市市中区人民法院认为，根据各方当事人的陈述意见，本案争议的焦点是：异议人是否欠付嘉陵公司的工程款，本院（2017）川1102执373号之一执行裁定冻结、划拨异议人的银行存款381803元是否违反法律规定应当撤销。

异议人在本案中的债务履行责任，应当根据已生效的（2016）川1102民初381号民事判决书第三项来确定，即：”被告乐山市食品药品检验检测中心在欠付被告四川省南充市嘉陵建筑工程总公司工程款范围内对原告成都***环境工程有限公司承担责任。”该判项未明确异议人欠付嘉陵公司工程款的具体数额，应当根据生效判决认定的事实、双方之间施工合同的约定及工程款履行情况进行认定。判决主文中的”欠付”应当是指工程款尚未支付但已届支付期限应予支付的状态；”工程款范围”是指基于建设工程施工合同约定的发包人的义务向承包人支付承建工程的对价，包括工程预付款、进度款、结算款、作为质保金预留的工程款等。本案中，根据生效判决书的内容及审查中当事人提交的证据显示：案涉工程于2014年8月26日竣工验收合格，2015年7月31日乐山市财政投资评审中心作出案涉工程结算评审报告，审定工程结算价款为9335275元，合同各方及实际施工人均签字、盖章予以确认。生效判决书只认定异议人转账支付工程款的金额为905万元，对异议人通过现金方式借支给施工人魏成根的10万元未做处理，根据本案查明的事实，该款项已用于案涉工程，应视为对嘉陵公司工程价款的支付，故应当认定异议人支付的工程款总计为915万元，尚欠工程价款185275元。根据发包人、承包人之间的《工程质量保修书》第五条、第六条的约定，施工合同结算价款的5%留作质保金，金额应为466763.75元，其中60%应于工程质量缺陷期（1年）满后自2年内返还，剩余40%于5年内全部返还，尚未到期的质保金为186705.50元。因此，异议人尚未支付的工程款185275元作为工程质保金，未到支付期限。

异议人在与嘉陵公司签订《建设工程施工合同》时收取了履约保证金68万元，根据该合同第4.2.3条的约定，应于工程验收合格后退还。本案中，由于承包人嘉陵公司未提供工程款发票导致异议人对施工合同的履行产生争议，该保证金尚未退还。本院认为，履约保证金是承包人为履行施工义务提供的担保，就其法律性质考察不属于发包人应付的工程款范畴，因此，本院直接执行该履约保证金超出了异议人仅就其欠付嘉陵公司工程款范围内承担的责任，没有法律依据。

综上，异议人不存在欠付嘉陵公司的工程款，本院（2017）川1102执373号之一执行裁定应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项之规定，裁定如下：撤销本院（2017）川1102执373号之一执行裁定，本院划拨的381803元返还给乐山市食品药品检验检测中心。

复议申请人成都***环境工程有限公司申请复议称：1、根据《建设工程施工合同》的支付比例不超过80%，中标价是718.888万，按合同80%只需支付575.1104万元，但是乐山市食品药品检验检测中心支付了905万元，这905万元没有证据证明是支付的本项目工程款，也没有按合同的约定来支付。2、履约保证金是作为工程的保障金，这68万元是打到乐山市食品药品检验检测中心的账上，这个是没有退还的，是保证工程保质保量完工及支付工程欠款及民工工资的保证金，根据上述两项，乐山市食品药品检验检测中心有足够的金额来支付我公司在该中心的工程款。3、关于被申请人主张魏成根向食品药品检验检测中心所借10万元是否能够抵扣工程款？第一，一审法院的判决仅认可被申请人支付的款项为905万元，10万元未被认定为能够抵扣工程款；第二，三张借条仅有魏成根个人的签字，没有项目部的印章，也没有南充嘉陵建筑公司的公章，因此申请复议人认为该部份款项只能是魏成根的个人借款，不能抵扣工程款；第三，根据合同的相对性，被申请人与南充嘉陵公司之间具有合同关系，被申请人与魏成根之间没有任何合同关系，本案实际应当收取工程款的主体，应当是承包人南充嘉陵公司，而不是魏成根，魏成根没有权利认可该部份款项能够抵扣工程款，魏成根没有南充嘉陵公司的授权，也不是职务行为，即使其作为项目经理，其对外借款也超出其职权范围，不能构成表见代理，因此该笔10万元现金借款属于魏成根的个人债务，不能抵扣工程款。据此，请求撤销乐山市市中区人民法院(2017)川1102执异字63号执行裁定书，驳回被申请人的异议申请。

本院查明的事实与原执行法院查明的事实一致，予以确认。

本院审查认为，1、乐山市食品药品检验检测中心与南充嘉陵公司签订的《建设工程施工合同》中关于工程价款有明确规定，以实际财政投资评审中心决算确认的为准，最初签订施工合同的金额是718.888万元，但在实际施工中增加了工程量。按照乐山市市中区人民法院作出（2016）川1102民初381号民事判决书确认：2014年8月26日，药检所实验室工程竣工验收合格。2015年7月31日，乐山市财政投资评审中心作出《乐山市食品药品检验检测中心实验室业务用房工程结算评审报告》，确定检验所实验室工程审定金额为9335275元，合同各方及实际施工人均签字、盖章予以确认。从2012年6月至2015年2月期间，乐山食品药品检验检测中心多次通过银行转账形式向南充嘉陵公司支付工程款共计905万元。2、履约保证金是承包人为履行施工义务提供的担保，不属于发包人应付的工程款范畴，虽然乐山食品药品检验检测中心在与南充嘉陵公司签订《建设工程施工合同》时收取了履约保证金68万元，但根据该合同第4.2.3条的约定，应于工程验收合格后退还，由于承包人南充嘉陵公司未提供工程款发票导致乐山食品药品检验检测中心对施工合同的履行产生争议，因此该保证金尚未退还。3、四川省南充嘉陵公司于2012年4月7日向乐山市住房和城乡规划建设局申请函中申请变更项目经理为魏成根，魏成根作为乐山食品药品检验所实验室业务用房建设工程的实际施工人、项目经理，于2014年1月6日、10月14日和2015年12月30日，分三次向乐山市食品药品检验检测中心出具借条，共计借款10万元，三份借条载明的用途是工程款及工程电费的支付。2017年3月22日，魏成根向乐山市食品药品检测中心出具《工程款确认书》，确认上述10万元借款全部用于工程建设，作为食药检测中心支付的工程款。

综上，复议申请人成都***环境工程有限公司请求撤销乐山市市中区人民法院(2017)川1102执异字63号执行裁定书于法无据，提出申请复议的理由不能成立，乐山市市中区人民法院的异议裁定是正确的，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下：

驳回成都***环境工程有限公司的复议申请，维持四川省乐山市市中区人民法院(2017)川1102执异字63号异议裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　肖 伟 勋

审 判 员　王 永 红

审 判 员　伍　　健

二〇一七年十二月二十一日

法官助理　刘　　丹

书 记 员　李聪颖、

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：

(一)异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；

(二)异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；

(三)……