某某、高州市某某建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省高州市人民法院 民事判决书 （2022）粤0981民初1716号 原告：***，男，汉族，1968年7月18日出生，住高州市。 委托代理人：***，四川元绪律师事务所律师。 委托代理人：***，北京盈科（广州）律师事务所律师。 被告：高州市某某建筑工程公司，住所地：高州市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1972年2月10日出生，住高州市。 被告：高州市金某房地产开发有限公司，住所地：高州市。 法定代表人：***。 委托代理人：***，广东广和（广州）律师事务所律师。 委托代理人：***，男，汉族，1979年1月22日出生，住茂名市茂南区。 被告：高州市某某有限公司，住所地：高州市。 法定代表人：***。 原告***诉被告高州市某某建筑工程公司、高州市金某房地产开发有限公司、高州市某某有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年4月7日立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***、被告高州市某某建筑工程公司的委托诉讼代理人***、高州市金某房地产开发有限公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，被告高州市某某有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法作缺席审理，本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判令三被告向原告支付工程款2510333.87元及违约金502568.84元（以2510333.87元为本金，日利率0.1‰，从2016年9月5日起计至付清之日止，暂计至2022年2月28日）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告高州市金某房地产开发有限公司和高州市某某有限公司因开发楼盘需要开挖土方工程，发包给被告高州市某某建筑工程公司施工。2013年原告与高州市某某建筑工程公司签订了《土方工程承包合同》，约定高州市某某建筑工程公司将位于高州山美新高州二中前面的地块的土方工程发包给原告施工，原告按照高州市某某建筑工程公司提供的图纸及挖土标高将山泥土方开挖运走，并负责堆填场地。合同采取单价包干形式，工程价款按每立方米19.8元（不含税）计算。原告已按照合同约定，把该土石方工程全部完成，将场地交给高州市金某房地产开发有限公司和高州市某某有限公司使用。经核算，该工程总价款为5700333.87元，高州市某某建筑工程公司已支付319万元，尚欠2510333.87元。原告追讨未果，所以起诉至法院。 被告高州市某某建筑工程公司答辩称，对原告的起诉无异议，高州市某某有限公司有多少工程款进入我们的账户，我们就如数划出去了。 被告高州市金某房地产开发有限公司答辩称，本案是建设工程施工纠纷，原、被告间没有签订任何合同，原告没有权起诉，主体不适格。原告应该与被告高州市某某建筑工程公司解决，他们之间有合同关系。 被告高州市某某有限公司在答辩期限内不作答辩。 本院经审理认定事实如下:被告高州市金某房地产开发有限公司（以下简称金某公司）和高州市某某有限公司（以下简称某某公司）开发位于高州山美新高州**楼出售。并将该土地的土石方工程发包给被告高州市某某建筑工程公司（某某公司）施工。2013年11月22日，原告***与被告某某公司签订《土方工程承包合同》，约定将位于高州山美新高州二中前面的地块的土方工程发包给原告施工，工期为150天，采取单价包干形式，工程价款按每立方米19.8元（不含税）计算，工程量以双方委托国土部门的实测数据为准。工程全部结束后15天内付清工程款。如果发包方逾期付款，则从逾期第二天起至实际支付之日止支付逾期应付款0.1‰的违约金。原告施工完毕后，该土地上已盖好楼房。原告认为被告尚欠工程款2510333.87元，追讨未果，所以起诉至本院。在庭审中，原告变更尚欠工程款为1991996.6元。 另查明，被告某某公司、金某公司、某某公司于2019年8月28日签订《高州市怡景金墩龙城土石方工程协议书》，约定高州市怡景金墩龙城土石方工程已于2013年—2014年由某某公司实施，该土石方工程的施工费用中，应由某某公司支付的工程款已由金某公司先垫支给某某公司。根据广东某某事务所有限公司审计并出具的中天粤专审字【2017】1263号专项审计报告确定，土石方工程支出费用共8374944元。由金某公司先垫支5956859.87元……后某某公司、金某公司、某某公司又签订《工程协议书补充协议书》，确认三方于2019年8月28日签订的《高州市怡景金墩龙城土石方工程协议书》有误，由金某公司代某某公司垫支的土石方工程款增加1940081.5元，合计7896940.92元……被告某某公司于2021年2月26日出具《工程项目资金申请书》给金某公司，载明某某公司承建的怡景金墩龙城土石方工程项目尚欠工程尾款849700元。 原告申请对所施工工程的造价进行鉴定，本院经摇珠委托广东某某工程咨询有限公司进行鉴定，但广东某某工程咨询有限公司以当事人提供的证据资料不充分无法进行鉴定，退回了委托。 本院认为：原告***作为个人，并不具备相应的施工资质条件，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”所以，原告与被告某某公司于2013年11月22日签订的《土方工程承包合同》无效。又依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”被告某某公司应支付工程款给实际施工人原告。原告认为根据广东某某事务所有限公司审计并出具的中天粤专审字【2017】1263号专项审计报告注明的工程量为261717立方米，被告某某公司尚欠的工程款为1991996.6元。而被告某某公司认为该工程中有50000立方米的工程被分包给第三方施工，并不是全部由原告施工，尚欠原告的工程款为849700元。某某公司经与发包人金某公司结算，尚欠工程款为849700元，也将该结算结果通过微信发给了原告。由于原告未能举证证明该工程全部由其施工，且被告某某公司提供的证据能相互印证，证明尚欠原告的工程款为849700元。所以，应认定被告某某公司尚欠原告的工程款为849700元。原告未取得建设工程施工资质而承建涉案的土方工程，造成建设工程施工合同无效，原告有过错，因合同无效，对违约金的约定也无效。原告按合同约定请求违约金不予支持。被告应从起诉之日（2022年4月7日）起按一年期贷款市场报价利率（年利率3.7%）支付利息给原告，至付清之日止。 原告主张被告某某公司、金某公司共同支付工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告某某公司、金某公司作为发包人，未提供证据证明已付清工程款，所以应共同支付尚欠的工程款给原告。被告金某公司以其没有与原告签订合同，原告主体不适格的抗辩理由不成立，本院不予支持。 被告某某公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，本院依法作缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，判决如下： 一、限被告高州市某某建筑工程公司、高州市金某房地产开发有限公司、高州市某某有限公司在本判决生效后十日内支付工程款849700元及利息（从2022年4月7日起按年利率3.7%计至付清之日止）给原告***。 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30903元，由被告高州市某某建筑工程公司、高州市金某房地产开发有限公司、高州市某某有限公司负担8715元，原告***负担22188元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于茂名市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二二年十一月十五日 法官助理*** 书记员***