山西恒业建设集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁05民终731号

上诉人（原审被告）：山西恒业建设集团有限公司。

法定代表人：王某。

委托诉讼代理人：贺某，山西翰儒律师事务所律师。代理权限为一般代理。

被上诉人（原审原告）：**，住宁夏回族自治区银川市。

委托诉讼代理人：付某，宁夏综义律师事务所律师。代理权限为特别授权。

原审被告：徐某，住宁夏回族自治区银川市。

原审被告：魏某，住天津市东丽区。

上诉人山西恒业建设集团有限公司（以下简称山西恒业公司）与被上诉人**、原审被告徐某、魏某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2021）宁0521民初3296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月22日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2022年8月11日以在线庭审方式公开开庭进行了审理。上诉人山西恒业公司的委托诉讼代理人贺某，被上诉人**及其委托诉讼代理人付某，原审被告徐某、魏某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山西恒业公司上诉请求：1．依法撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2021）宁0521民初3296号民事判决书，将本案发回重审或改判山西恒业公司不承担赔偿**的责任；2．上诉费由**承担。事实和理由：山西恒业公司因考虑到无法单独完成施工，在**的一再保证下，与其签订合作协议后，开展项目的施工。由于**在施工过程中，未如实向山西恒业公司反映工程情况并恶意隐瞒，导致工程未按期进展，进而导致在施工过程中出现违约行为，并因此支付巨额违约金。合同违约系**的过错。**当庭陈述视频拍摄时间为4月20日，并不属实，山西恒业公司请求人民法院责令**提交视频原始载体，查明视频拍摄时间，否则应当认定该视频内容为山西恒业公司主张事实。山西恒业公司提交“宁夏公路管理中心中卫分中心“宁公管卫函【2021】18号”关于山西恒业建设集团有限公司《关于申请提前终止解除合同的函》的复函”，该函出具时间为5月17日，故2021年5月17日，山西恒业公司与**的合同已经解除，而支付款项的时间为2021年5月27日，该款项系因解除合同支付的违约金930362.79元。案涉工程既然由**施工，违约行为也只可能因为**的行为造成违约。

**主张的各项损失证据存疑，**提交的收据证明其支付半年房租9000元，该收据为存根一栏，应当由开具收据的人持有，**不应当持有该收据的存根。

**辩称，**并不存在违约。山西恒业公司对工程情况是知道的，也未积极协调，在未告知**的情况下私自提前终止了《公路工程施工合同协议书》。山西恒业公司是否向建设单位支付所谓的违约金，是山西恒业公司与建设单位之间的纠纷。双方签订的《施工合作协议》无效，山西恒业公司因无效协议而收取的30万元履约保证金应当返还。**对此无效不存在过错，山西恒业公司应当承担因履行协议而产生的损失29600元。在上诉状中称**的证据不足以证实其诉讼请求，提出半年租金9000元，该9000元一审并没有认定，也不在一审认定的29600元之内。

原审被告徐某述称，山西恒业公司与**签订协议约定费用由**负担，是**违反了协议。

原审被告魏某述称，没有意见。

**向一审法院起诉请求：1．判令山西恒业公司、徐某、魏某返还**履约保证金30万元；2．判令山西恒业公司、徐某、魏某赔偿**各项损失10万元；3．本案诉讼费由山西恒业公司、徐某、魏某承担。

一审法院认定事实：2021年3月30日，山西恒业公司中标了宁夏公路管理中心中卫分中心2021年桥梁养护工程，案涉工程位于中卫市中宁县。后**到山西恒业公司与其法定代表人王某进行协商，于2021年4月20日签订《施工合作协议》，约定**全权按照山西恒业公司与建设单位签署的施工合同组织完成施工任务，确保工程质量并全额提供资金支持；双方合作实行项目独立核算，按0.3：0.97的比例，享有利润分配权和对外承担民事责任，即山西恒业公司3％、**97％等内容。协议签订后，山西恒业公司法定代表人王某于2021年4月20日向**出具了法人授权委托书，授权**为其代理人，以山西恒业公司名义说明、商谈及接洽该项目前期手续报建、技术安全交底会、质量责任登记、交通疏导改方案报批事宜。为实施该项目前期手续报批，**按照《施工合作协议》约定，前期投资搭建一些临时设施，并按照山西恒业公司要求向其缴纳了30万元履约保证金和银行保函费用2万元，徐某给**出具了收条。2021年5月宁夏公路管理中心中卫分公司解除了与山西恒业公司签订的《宁夏公路管理中心中卫分中心2021年桥梁养护工程施工合同协议书》，并将担保人中国建设银行股份有限公司深圳和平路支行提供的履约保函退回给了银行，导致**与山西恒业公司签订的《施工合作协议》无法继续履行。

一审法院认为，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。案涉工程为公路桥梁养护工程，发包人为宁夏公路管理中心中卫分中心，中标承包人为山西恒业公司，山西恒业公司中标后，将案涉工程以合作施工的方式转包给**进行施工。《施工合作协议》第六条利润分配约定，甲乙双方合作实行项目独立核算，按甲方3％、乙方97％进行利润分成。第五条乙方职责约定，乙方全权按照甲方与建设单位签署的施工合同组织完成施工任务，确保工程质量并全额提供资金支持。《施工合作协议》名为合作协议，实为转包合同。《施工合作协议》违反了建设工程禁止转包的规定，属于无效协议。《施工合作协议》无效，山西恒业公司因协议收取**的30万元履约保证金应当予以返还，对**要求山西恒业公司返还履约保证金30万元的诉讼请求予以支持。魏某系徐某丈夫，魏某将**打入的30万元保证金打入山西恒业公司账户，徐某未在《施工合作协议》担保人处签字，对**要求徐某、魏某返还履约保证金30万元的诉讼请求不予支持。《施工合作协议》无效，**无过错，**因履行《施工合作协议》支付保函费2万元、龙门架制作费9600元，山西恒业公司应当予以赔偿，对**要求山西恒业公司赔偿各项损失10万元的诉讼请求予以支持29600元。山西恒业公司主张建设单位以工程进展缓慢为由，要求继续履行合同，山西恒业公司要求**继续进行施工，但**既不进行施工也拒绝与山西恒业公司进行交接无证据证实，不予采信。据此，依照《中华人共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款之规定，判决：一、山西恒业公司于本判决生效之日返还**履约保证金30万元；二、山西恒业公司于本判决生效之日赔偿**保函费2万元、龙门架制作费9600元，共计29600元；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费3650元（已减半收取）、保全费2520元，共计6170元，由山西恒业公司负担。

二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，山西恒业公司与**签订《施工合作协议》，约定**全权按照山西恒业公司与建设单位签署的施工合同组织完成施工任务，确保工程质量并全额提供资金支持；双方合作实行项目独立核算，按0.3：0.97的比例，享有利润分配权和对外承担民事责任即山西恒业公司3％、**97％等内容。因**不具有施工资质，作为没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业含义的，该分包协议应认定为无效。山西恒业公司依据无效的分包合同，先后收取了**30万元保证金，且在收取保证金以后，双方未能履行工程分包合同。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。山西恒业公司应当将所收取的保证金返还给**。一审判决山西恒业公司应当返还**保证金30万元，并无不当。

对于山西恒业公司上诉认为一审认定事实错误，违约行为由**造成的意见，其未提供相应的证据，该辩解理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由山西恒业建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　刘琦

二〇二二年十月二十七日

书记员　　张旭

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。