山西恒业建设集团有限公司、宏发建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）青01民终589号

上诉人（原审被告、反诉原告）：山西恒业建设集团有限公司，住所地山西省吕梁市。

法定代表人：王东明，总经理。

委托诉讼代理人：李国锋，山西太初律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：宏发建设有限公司，住所地江西省南昌市南昌县。

法定代表人：杨进跃，董事长。

委托诉讼代理人：陈耀云，北京市盈科（西宁）律师事务所律师。

上诉人山西恒业建设集团有限公司（以下简称山西恒业公司）因与被上诉人宏发建设有限公司（以下简称宏发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西宁市城北区人民法院于2021年12月16日作出的（2021）青0105民初4526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山西恒业公司上诉称，驳回宏发公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：案涉工程至今未能验收通过，宏发公司索要工程款的条件未成就。宏发公司持有的结算表未经公司领导签字确认不具有法律效力，不能认定双方已经进行过结算。结算表明确罗列了五格需由代表签字，目的在于每个签字的人员承担的职责不一样，已经签字的预算员、项目经理只能确认宏发公司完成的量，且结算表写明有一部分需要现场确认，因为没有现场测量确认。山西恒业公司未在结算表中加盖公章，宏发公司不能仅以个人签字就认定双方已进行结算。该结算表中，相关人员为全部工程签字，由于宏发公司施工过程中使用的材料严重不符合标准，故该结算表无法证明案涉工程已进行结算。合同约定工程款按阶段支付，2019年5月30日待干挂石材全部施工完成后，山西恒业公司支付完成工程量的85％的工程款，经消防管理部门和节能验收合格并完成交付，且宏发公司向山西恒业公司提交四套完整竣工图纸资料和结算资料，经山西恒业公司审核确认并完成交付后，山西恒业公司支付总工程款的95％，剩余5％留作保修款。宏发公司诉称该工程于2020年12月18日完成竣工验收并已投入使用，该验收只是对完成工程的整体验收，为验收所做检验报告，只对送检样品是否合格负责，并不代表所有材料均合格，且双方在合同中明确约定关于石材质量应当进行单独验收，与工程整体验收并不冲突。宏发公司主张的工程款没有达到合同约定的付款条件。山西恒业公司向一审法院提出反诉请求，并当庭提出鉴定请求，请求判令宏发公司支付因施工中使用石材厚度未达标准给山西恒业公司造成的损失，暂计30000元（具体金额待鉴定后确定），反诉费由宏发公司承担。庭审后，山西恒业公司向一审法院提交鉴定申请以及相关材料，且一审法院多次向山西恒业公司询问鉴定事宜，但并未就山西恒业公司的请求委托鉴定机构鉴定有损该公司的诉讼权利。

宏发公司辩称，双方签订的施工合同约定付款条件为宏发公司完成外墙干挂石材的全部内容后由山西恒业公司支付已完成工程量85％的工程款，案涉工程目前已经投入使用，且一审法院查明案涉工程竣工时间为2020年12月18日，宏发公司负责施工的外墙干挂石材已经通过工程质量验收并形成了书面验收记录，故施工合同中约定的由山西恒业公司向宏发公司支付工程款至95％的条件已经成就，宏发公司诉求山西恒业公司支付案涉工程款的事实基础存在，且具备法定请求权基础。本案一审中，山西恒业公司虽然提出了反诉请求，但未在一审法院指定的举证期限内提交书面鉴定申请与鉴定所需材料，委托一审法院完成其反诉请求及事实对应的鉴定申请，故一审法院无法对其反诉请求对应的事实进行查明并予以认定。

宏发公司向一审法院起诉请求：判令山西恒业公司支付拖欠工程款3513457.29元及违约金75540.25元，及以3513457.29元为基数以3.85％为年利率向宏发公司支付自2020年12月18日至2021年7月21日止的资金占用费79678.47元，剩余资金占用费主张至拖欠工程款实际支付完毕之日，并承担本案诉讼费、保全费。

山西恒业公司反诉请求：宏发公司支付因施工中使用石材厚度未达标准给山西恒业公司造成的损失暂计3000000元，并承担反诉费。

一审法院认定事实：2018年12月8日，发包方（甲方）山西恒业公司与承包方（乙方）宏发公司签订《外墙干挂石材工程施工合同》，合同第一条约定：工程名称为青海省质量技术检验检测业务技术用房建设项目外立面幕墙工程，工程地点为西宁市城北区西站二巷3号，承包方式为单价包干，乙方必须包报建及费用、包工、包料、包深化设计、包工期、包质量、包安全文明施工、包消防和节能专项验收通过、包工程资料、包利润等方式进行。合同第二条约定：工程造价为干挂石材约20000㎡X620元=12400000元，铝单板约2000㎡X540元=1080000元，总价约13480000元，该造价为暂估工程量，实际工程量为施工完乘以单价。合同第三条约定：工期为2019年3月15日至2019年7月30日。合同第四条约定：工程质量标准按国家现行施工验收规范及省市验收标准、工程质量达成合格等级以上，乙方保证工程如期通过消防和节能办验收。工程保修期为自政府有关部门验收合格报告正式批出之日起即贰年时间。合同第五条约定：工程所需所有材料由乙方采购，花岗岩厚度为2.5厘米。产品成品材料由乙方提供样板给甲方、监理方认可并同意后，由乙方采购供应到施工现场。合同第六条约定：工程价款支付为甲乙双方合同签订后，乙方材料进场支付预付款50万元；2019年3月15日开工至7月30日，甲方每月按完成工程量的70％向乙方支付工程款；2019年5月30日，待干挂石材全部施工完成后，甲方向乙方支付到完成工程量的85％工程款。工程经消防管理部门和节能验收合格并完成交付，乙方向甲方提交4套完整竣工图纸资料和结算资料经甲方审核确认并完成交付后，三个月内由甲方向乙方一次性支付到总工程款的95％，剩余5％留作保修款，待保修期满后无任何工程质量问题时甲方一次性向乙方付清该保修款。第七条约定：本工程的工程量按施工图纸和现场实际情况及甲方签证计算，工程师和甲方收到乙方提供的完整工程竣工结算资料后20个工作日内，由甲方按照乙方实际完成并通过验收合格的工程量、甲方签证及本合同核实审定工程结算总价，双方应按工程结算总价进行结算。合同第八条约定：乙方负责办妥消防和节能报建、验收手续（注：由于本合同范围外项目引致不合格的问题不属于乙方责任）。合同第九条约定：本工程施工完毕，乙方应在完工前10日内申请要求消防部门进行竣工验收，并保证验收通过。合同第十条约定：违约责任为甲方因自身原因不能按时付款的，每逾期一天，甲方须向乙方支付应付而未付款的万分之一的违约金，但累计违约金总额不得超过合同总价的1％。合同第十二条约定：合同范围内的所有工程验收、工程签证必须经监理公司和甲方盖章确认。2019年3月22日山西恒业公司向案涉工程监理单位浙江新世纪工程咨询有限公司提请对分包单位资格进行审查，《分包单位资格报审表》载明：山西恒业公司认为宏发公司具有幕墙外装饰工程的施工资质和能力。浙江新世纪工程咨询有限公司于2019年3月29日同意资格审查。山西恒业公司于2019年6月25日作出《罚款单》，载明：由于石材幕墙班组施工人员少，致使2#楼北侧、3#楼西侧外墙窗台板处和空调处的保温粘贴、抗裂砂浆抹面及涂料喷涂工作未按照项目部的进度要求进行施工，项目部决定给石材幕墙班组罚款5000元，如在2019年6月30日之前还未完成，每推迟一天罚款10000元，从工程款中扣除。张正琴在《罚款单》负责人处签名。双方于2020年6月20日签订《外墙干挂石材工程补充协议合同》，合同约定发包方（甲方）是山西恒业公司，承包方（乙方）是宏发公司，工程名称为青海省质量技术检验检测业务技术用房建设项目外立面幕墙工程，工程地点为西宁市城北区西站二巷3号，承包范围为4#楼大厅石材圆柱安装工程和（1-4）#楼保温真石漆工程，并约定工程造价、承包方式。张正琴在该合同甲方委托代理人处签字。

案涉工程于2020年12月18日竣工验收，《单位工程质量竣工验收记录》载明：验收项目包括分部工程验收，共9分部经查符合设计及标准规定，所有分部工程质量验收合格。综合验收结论为工程质量合格。该验收记录加盖建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位公章。《建筑节能分部工程质量验收记录》载明：幕墙节能分项工程经检验为合格。该记录表加盖建设单位、监理单位、施工单位、设计单位公章。2021年的《外墙装饰工程结算表》载明：工程总价款为12713457.29元，应支付比例为95％即12077784.43元，该结算表有预算员武霞、项目经理张正琴、施工班组蒋庆辉签字。

2019年6月至2021年6月期间，山西恒业公司共计向宏发公司支付工程款9200000元，包括：山西恒业公司向宏发公司转账支付7000000元，西宁市城北区生物科技产业园斯米克建材经营部向宏发公司转账支付100000元，朱浩向宏发公司的蒋庆辉转账支付1800000元，宏发公司自认收到山西恒业公司支付的现金300000元。山西恒业建筑安装有限公司于2019年7月2日变更为山西恒业建设集团有限公司。

一审法院认为，宏发公司提交的《单位工程质量竣工验收记录》《建筑节能分部工程质量验收记录》足以证明工程名称为青海省质量技术检验检测业务技术用房建设项目已竣工验收合格，包含案涉外立面幕墙工程。山西恒业公司的项目经理张正琴、预算员武霞履行职务行为在《外墙装饰工程结算表》中签字，该结算表载明案涉工程总价款为12713457.29元，应支付比例为95％即12077784.43元，且双方在《外墙干挂石材工程施工合同》中约定保修款为总工程款的5％，保修期为两年，案涉工程尚在保修期，故对宏发公司主张工程款的诉讼请求，予以支持12713457.29元（工程总价款）×95％-9200000元（已付工程款）=2877784.43元。山西恒业公司未按《外墙装饰工程结算表》确认金额支付工程款，构成违约，双方在《外墙干挂石材工程施工合同》中约定逾期付款违约金按应付款的每日万分之一计算，即年利率3.6％，故对宏发公司主张资金占用费的诉讼请求，予以支持2877784.43元×3.6％÷360天×214天（2020年12月19日至2021年7月21日）=61584.59元，自2021年7月22日至实际付清之日止的资金占用费以2877784.43元为基数，按年利率3.6％计付。宏发公司主张保全费5000元的诉讼请求，根据保全费发票足以认定，予以支持。山西恒业公司为证明其主张，当庭提出鉴定申请，但未在本院指定期限内提交书面申请书。山西恒业公司的反诉请求无事实依据和法律依据，不予支持。遂判决：一、山西恒业公司于判决生效之日起十日内向宏发公司支付工程款2877784.43元；二、山西恒业公司于判决生效之日起十日内向宏发公司支付自2020年12月19日至2021年7月21日止的资金占用费61584.59元，自2021年7月22日至实际付清之日止的资金占用费以2877784.43元为基数，按年利率3.6％计付；三、驳回宏发公司的其他诉讼请求；四、驳回山西恒业公司的诉讼请求。

本案二审期间，除山西恒业公司对一审查明的张正琴、武霞为其公司职员、案涉工程总价款不认可外，对一审查明的其他基本事实双方均无异议。本院对各方均无异议的事实予以确认。

二审中，山西恒业公司提交了1．中标通知书、2．青海省政府采购合同书、3．何永深建造师证书、注册证书、社保缴纳证明，拟证明何永深为山西恒业公司中标施工建设的青海省质量技术检验检测业务用房项目的项目经理，未经何永深签字的专业分包工程结算书山西恒业公司不予认可。宏发公司质证称与本案无关。

本院认为，案涉工程经建设、监理等五方验收形成的《单位工程质量竣工验收记录》《建筑节能分部工程质量验收记录》证实分部工程质量、建筑节能分部工程质量均合格。本案中，宏发公司承包的系外立面幕墙工程，按合同约定系配合山西恒业公司完成消防验收通过。虽山西恒业公司称因宏发公司干挂石材工程未提供消防部分的专项验收，导致整体工程消防验收不能通过，但山西恒业公司对其所述未提交证据证明，对山西恒业公司主张案涉项目未通过消防验收其不支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。山西恒业公司应按其项目经理张正琴、预算员武霞签字确认的《外墙装饰工程结算表》的总价款12713457.29元，按合同约定支付95％，即12077784.43元，扣减已付款9200000元，还应支付工程款2877784.43元。2020年12月18日案涉工程完成竣工验收，山西恒业公司未提供证据证明在竣工验收之前通知宏发公司花岗岩用料不符合约定需要进行整改，且经一审法院释明，山西恒业公司未在法院指定期限内提交鉴定申请，系对其权利的放弃。山西恒业公司主张一审法院未审理其反诉请求及未鉴定程序违法的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30315元，由山西恒业建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　靳　玲

审判员　李宏宁

审判员　张洁琼

二〇二二年九月六日

书记员　吉　静

附：审理本案适用的法律

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

第二百零六条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

第二百一十二条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。

第二百三十一条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

第二百四十六条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。