金华市荣鑫建设有限公司、金华市婺城区琅琊镇山后金村村民委员会与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

`浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙07民终2244号

上诉人（原审被告）：金华市荣鑫建设有限公司，住所地：金华市婺城区李渔路1103号宝莲广场A座906室。

法定代表人：李旭军，总经理。

委托诉讼代理人：胡爽，浙江容海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐骏凯，浙江容海律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：金华市婺城区琅琊镇山后金村村民委员会，住所地：金华市婺城区琅琊镇山后金村。

负责人：金根旺，村主任。

委托诉讼代理人：安朝林，浙江勇往律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年3月13日出生，汉族，住金华市婺城区。

委托诉讼代理人：诸葛莹，浙江一剑律师事务所律师。

上诉人金华市荣鑫建设有限公司（以下简称荣鑫建设公司）、金华市婺城区琅琊镇山后金村村民委员会（以下简称山后金村村委会）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初3051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

荣鑫建设公司的上诉请求：撤销原判，依法改判荣鑫建设公司不承担工程款支付责任；本案一、二审诉讼费由***、山后金村村委会承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，法律适用不当。1、一审法院认定“***与荣鑫建设公司之间实质上系借用建筑企业资质施工关系，即通常所说的挂靠。***不具有建设施工资质条件，其与荣鑫建设公司签订《项目承包责任书》后独自承建建设工程，违反法律禁止性规定。双方签订的《项目承包责任书》无效”，属认定事实错误。事实上，***是荣鑫建设公司委派到山后金村综合大楼工程施工现场的管理人员。双方签订的《项目承包责任书》系荣鑫建设公司与***签订的内部承包协议，不属于一审法院认定的挂靠关系。双方签订的《项目承包责任书》未违反法律强制性规定，系双方真实意思达成的合意，合法有效，对双方具有法律约束力。另外，荣鑫建设公司也未向***收取过任何管理费用。双方约定的7%管理费其实质是工程项目的工程税金。荣鑫建设公司未从中获取任何利益。2、一审判决中“关于逾期支付工程款利息，工程款利息属于法定孳息，荣鑫建设公司应予支付”属事实认定错误。根据《项目承包责任书》约定，荣鑫建设公司的付款时间应当是在收到山后金村村委会支付的工程款，并扣除相关费用后再将余下工程款支付给***。实际上，荣鑫建设公司作为施工方在工程款可结算时曾多次向山后金村村委会催款，但均被其以种种理由推脱拒不支付。就连荣鑫建设公司已经开具给山后金村村委会35万元税务发票的工程款也未支付给荣鑫建设公司。荣鑫建设公司从承建该项目至今未收到任何工程款，导致荣鑫建设公司对***的付款条件一直未能达成。荣鑫建设公司依照《项目承包责任书》约定，并不存在逾期付款的情形。一审法院判决荣鑫建设公司支付逾期工程款利息没有事实依据和法律依据。3、***故意违反《项目承包责任书》关于付款约定条款，在未事先告知并取得荣鑫建设公司同意的情况下，私自从山后金村村委会处领取了86万元的工程款，其行为已经构成违约。综上所述，一审法院因事实认定错误、法律适用不当导致判决错误，希望二审法院依法改判。

***辩称，1、一审认定挂靠关系正确，荣鑫建设公司认为是内部承包协议，不属于挂靠关系，我们认为不正确。因为在项目承包协议书里面荣鑫建设公司已经将中标的整个工程都交由***个人负责，由其个人负责工程质量及全部安全责任，荣鑫建设公司收取挂靠费，该协议的性质符合相应的挂靠性质。村委会将工程款直接支付给***个人，也说明了***与荣鑫建设公司存在挂靠关系。2、一审法院判定由荣鑫建设公司承担偿还工程款系基于合同相对性确定。同时，付款实践中也需要荣鑫建设公司出具相应的正式发票才能获得相应的款项。因此，一审法院判决具有相应的事实及法律依据，希望二审法院驳回荣鑫建设公司的上诉请求。

山后金村村委会辩称，荣鑫建设公司上诉提到的“在结算工程款的时候曾多次向山后金村进行催款，但是均以种种理由推托拒不支付”不是事实。该工程由***施工，荣鑫建设公司从来没有以承包方的名义向村里催过款，当时也是***以项目承包人的身份来向村里结款。至于是不是挂靠关系由法院根据法律认定。

山后金村村委会的上诉请求：对涉案工程价款依据招标合同的规定重新进行鉴定，根据鉴定确定的工程价款依法改判；本案的上诉费用由***承担。1、一审判决认定的事实错误。一审判决依据浙江致远建设工程咨询监理有限公司出具的审定价格作出判决。本案一审中山后金村村委会要求对涉案的工程价款依法进行鉴定，并提出重新鉴定的充分理由。一审法院曾根据山后金村村委会的申请通知其于2016年4月19日下午2点到婺城法院进行抽签确定鉴定机构，之后不知何故又通知不作重新鉴定。在山后金村村委会的一直坚持下，婺城法院始终未同意进行鉴定。由于判决所依据的浙江志远建设工程咨询监理有限公司出具的审定价格没有严格依据招投标合同确定的价格进行审价，致使涉案工程价款偏离招投标合同确定的价格，严重损害了上诉人的集体利益。2、山后金村村委会提出重新鉴定的申请符合法律的规定，应当依法对涉案工程价款进行重新鉴定。涉案工程的造价经招投标确定为固定单价合同，工程造价为760138元。而浙江致远建设工程咨询监理有限公司出具的《工程结算审核报告》未将《建设工程施工合同》的固定价格工程部分与追加工程部分单独列出。无法确定固定价格工程部分和追加工程价格是否符合合同的约定。合同中明确规定了工程量清单项目工程数量的增减应执行中标人的投标单价。C25混凝土桩基原招投标价为846元/立方米，签证价格为1200/立方米。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照其约定结算工程价款”。结算审核报告按签证价出具报告，违反合同规定致使招投标价落空，损害全体村民的利益。3、追加的工程价款高达25万余元。该追加工程未经村民代表会议讨论通过，也未经村两委讨论决定，不符合《村民委员会组织法》第二十四条“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……（三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案”的规定。4、涉案工程使用了村集体所有的十多立方木料，而工程审核报告未将这些木料予以扣减。5、桩基中原桩长均不同，应有每个桩的验收记录，签证中平均每个7.02米，原投标工程量48.58立方米，而结算工程量78.5立方米，增加的工程量缺乏依据。6、追加工程老年活动中心为简易房，该简易房地基原为村里所建，现审核造价高达每平方米800元，远高于每平方米500元的市场价，明显不合理。7、工程完工无合法的竣工验收报告，即委托监理公司进行工程结算审核，不具备工程结算审核的条件和要求。

***辩称：1、审核报告系双方共同委托的审计公司，对审核结果双方都进行了签章包括村主任及村书记签字以及村委会盖章，不存在单方自行委托的情况。同时，出具该工程审核报告的审核机构具备相应的资质，相关程序也符合法律的规定，该审核报告可以作为定案的依据。2、山后金村工程的造价问题，在该案中有部分工程款系施工过程中增加的，该工程也经过双方的同意，并且由监理公司进行了结算审核，施工中会有些价格的浮动，工程量也有一定的增加，审核单位在审核报告中对相应的工程款进行了核结。村委会已经支付了86万元工程款，超过中标的78万元工程款，也说明村委会对后期的追加工程是认可的。3、当时审核报告出来以后村委会、村民代表及村干部并未对审核报告持有异议，而且以审核报告为依据向上级部门申请拨款，相应的款项也已经打到村委会账户。工程的质保期已经到了***索要工程款的时候，因为村里换届选举，后期工程款需要新的主任及书记签字才能发放。新的村主任以工程造价过高为由拒绝支付之前村委会确认的工程款项，明显不符合法律规定。***获得工程款系基于相应的事实及法律依据。一审判决正确，请求驳回山后金村村委会的上诉请求。

荣鑫建设公司辩称，我方答辩意见与一审意见一致，是否需要鉴定由法院决定。

***向一审法院起诉请求：1、判令荣鑫建设公司、山后金村村委会立即支付剩余工程款130182.20元，并支付逾期利息12762.51元；2、由荣鑫建设公司、山后金村村委会承担诉讼费用。

一审法院认定事实：山后金村综合楼工程经公开招投标后，由荣鑫建设公司中标。2011年6月30日，山后金村村委会作为甲方与荣鑫建设公司作为乙方签订《建设工程施工合同》一份。合同协议书部分约定工程承包范围为山后金村村委会综合楼工程（具体以招标人提供的施工图纸和工程量清单、招标文件和补充文件内容为准）。合同价款为760138元。组成合同的文件为本合同协议书，中标通知书，投标书及其附件，本合同专用条款，本合同通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程量清单，工程报价或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。专用条款部分约定项目负责人为方杰。发包人委托承包人办理的工作为协助办理相关申报手续、竣工验收资料城建档案备案手续。竣工价款的结算为工程量方面按竣工图及设计变更联系单按照《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2008》及浙江省补充条款的工程量计算规则按实计算。单价的确定为发包人提供的工程量清单有数量误差，或者经发包人批准的设计变更引起工程量清单项目工程数量的增减，执行承包人的投标综合单价；发包人提供的工程量清单漏项或经发包人批准的设计变更产生新的工程量清单项目，组价原则为其相应综合单价由承包人提出，并按投标文件中的组价原则组价出新的综合单价，经发包人（或发包人委托有相应资质的审价机构）确认后作为结算的依据；工程款支付为±0.000基础工程完成并经验收合格后支付合同价的10%；工程竣工验收质量合格后支付合同价的60%；其余工程款待竣工结算经相关审计部门审定并扣留5%的质保金后分2年支付（支付方式为第1年最后一个月付15%，第2年最后一个月付完剩余价款）质保金在质保期（自竣工验收合格之日算起）满2年且无维修费用产生时30天内退还质保金的60%；剩余质保金在质保期满5年且无维修费用产生时30天内退还。在施工过程中以下情况可根据建立及业主签证的联系单作具体调整：业主明确质量增加的结构实物工程量；业主根据工程情况提出的设计变更；事先无法考虑而必须增加的费用；安全、质检部门提出的重大技术规范调整；其他招标文件调整的变更。承包人提供竣工图的约定为在工程竣工验收后15天内向发包人提供完整的竣工资料（相应的施工变更签证和隐蔽工程验收签证等一切资料）二套，并负责配合总包单位向档案部门办理备案或其他相关手续。承包人在签订合同前，应按招标文件的规定向发包人交纳履约保证金，履约保证金为中标价的10%，履约保证金在工程竣工验收合格、资料归档完成、交付发包人后30天内，经承包人申报，根据承包人履约情况扣除相应违约款后无息退还。工程质量保修部分约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为审定价款×5%，质保金在质保期（自竣工验收合格之日算起）满2年且无维修费用产生时30天内退还质保金的60%，剩余质保金在质保期满5年且无维修费用产生时30天内退还。2011年7月4日，荣鑫建设公司作为甲方（总包人）与***作为乙方（承包人）签订《项目承包协议书》一份，就甲方承建的山后金村村委会（发包人）发包的上述工程承包给乙方相关事项作出约定。协议约定，工程承包范围及方式为招标范围内的工程内容，按项目法施工模式进行综合性指标承包。承包人向总承包人承诺，履行总包人与发包人签订的总包合同中总包人的所有义务，并承担履行项目承包合同以及确保承包项目质量、安全的全部责任。工程造价为760138元。乙方承诺向甲方净交纳工程总价（即决算价）的7%（含税金）作为本工程的管理费。工程款支付方式为总包人收到工程拨款后，按合同约定的条款扣除相关费用，并收到承包人提交工程款合法票据（80%的材料发票+20%劳务工资），及时将余款拨付给承包人。承包人应向总包人缴纳本项目合同价款的2%企业所得税等。2011年7月8日，***组织人员、设备等进场开工。在施工过程中，因屋面屋架设计变更等原因，造成工程量增减。2011年12月27日，工程竣工。2012年2月28日，工程经验收合格。山后金村村委会在竣工验收证书中签章确认。2013年12月6日，浙江致远建设工程咨询监理有限公司经山后金村村委会委托，对案涉工程结算进行审核后出具审核报告，称工程送审总造价为1122804元，审定总造价为1010390元，核减112414元，核增0元，净核减112414元。2013年12月6日，山后金村村委会、荣鑫建设公司分别在工程（预）结算审定单中签章确认。另查明，案涉工程施工前后及施工过程中，山后金村村委会直接向***支付工程款共计86万元。在本案审理过程中，***、荣鑫建设公司确认***已支付荣鑫建设公司案涉工程管理费（含税金）56500元，尚欠管理费（含税金）26227.30元。

一审法院认为，***与荣鑫建设公司在双方签订的《项目承包协议书》中约定荣鑫建设公司收取工程总价款7%的管理费（含税金），有关与发包人签订的案涉工程施工合同中的所有义务（包含质量、安全责任）等全部由***承担。结合该协议书其他约定内容及各当事人当庭陈述可知，荣鑫建设公司实际上并未对案涉工程资金、技术、设备、人力等方面提供关键性支持。***与荣鑫建设公司签订《项目承包协议书》后，实际进场组织施工，山后金村村委会也已将大部分工程款支付给***个人。上述诸多情形表明***与荣鑫建设公司之间实质上系借用建筑企业施工资质施工的关系，即通常所说的挂靠。荣鑫建设公司不能提供证据证明***系其公司员工或其为***办理、交纳社会保险，一审法院对其提出的与***系内部承包关系的辩解不予采信。***不具有建设施工资质条件，其以与荣鑫建设公司签订《项目承包责任书》的形式，个人承揽建设工程，违反了法律禁止性规定，双方签订的《项目承包责任书》无效。由于案涉工程已经由***实际施工并通过竣工验收，且已交付山后金村村委会使用，故其可参照合同约定主张工程款。案涉工程经浙江致远建设工程咨询监理有限公司审定总造价为1010390元。各方均已在工程结算审定单中予以认可，一审法院予以确认。案涉工程已经竣工验收合格并已交付使用，山后金村村委会作为未付清工程款的发包人，应依法在其未付款范围内承担民事责任。山后金村村委会所提***或荣鑫建设公司未按合同约定交付竣工资料，故其支付工程款条件不成就的辩解，因双方在合同中并未约定被告享有该抗辩权，案涉工程已经验收合格并已交付使用，山后金村村委会拒付工程款无法律依据，且其针对竣工资料的交付问题已另案主张，在本案中不予处理。山后金村村委会所提***在施工过程中使用村集体所有的木材、水电等费用应予以扣除的辩解，无相关证据证明，一审法院不予采信，如其认为***应向其支付该相关费用，可另行主张权利。山后金村村委会所提追加工程未经村民代表大会通过及原村干部对相关签证单、联系单等的认可系因存在村干部与***串通损害集体利益的辩解，无相关证据予以证明不予采信，且其有无召开村民代表大会通过相关事项仅是其内部程序，对外不能具有对抗效力。按照***与荣鑫建设公司的双方协议，扣除尚欠管理费（含税金）26227.30元及未到期质保金（1010390元×5%×40%=20207.80元）后，荣鑫建设公司应支付工程款共计963954.90元。山后金村村委会已直接向***支付工程款86万元，故荣鑫建设公司尚需支付工程款为103954.90元。山后金村村委会未按照审定价付清工程款，应在未付工程款130182.20元（1010390元-86万元-20207.80元）范围内承担民事责任。关于逾期支付工程款的利息，工程款利息属法定孳息，荣鑫建设公司应予支付。***诉请的利息计算方式合法有据，一审法院在调整计算基数（扣除未付管理费）基础上予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、金华市荣鑫建设有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款103954.90元及利息8139.75元（以75765.02元为基数，按中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率从2015年1月1日起计算至2016年4月1日止，以28189.88元为基数，按中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率从2014年4月1日起计算至2016年4月1日止，此后利息仍按上述标准计算至实际付款日止）。二、金华市婺城区琅琊镇山后金村村民委员会对上述判决第一项确定的债务，在130182.20元范围内承担连带清偿责任。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1579元，由***负担341元，金华市荣鑫建设有限公司、金华市婺城区琅琊镇山后金村村民委员会负担1238元。

本院二审期间，荣鑫建设公司、***未向本院提供新证据。山后金村村委会向法院提供山后金村综合楼工程招标控制价通知一份，证明当时招标文件及合同里面对混凝土桩基都有最高限价，最后致远监理的审核报告按照1200元计算。***质证意见：真实性没有异议，对其证明目的有异议，该工程款的增量问题2013年12月6日的审核报告双方已经确认，不能按照2011年6月10日的控制价来作为定案依据。混凝土的综合价格，因为所在地形情况特殊，为了建设房屋的牢固性，对土桩进行了加深。桩基已经超过了4米，4米以下为850元，4米以上1200元。当时村两委也开过会对价格问题进行讨论，后来还是按照审核报告价格1200元进行确认。荣鑫建设公司质证意见：对该证据无异议。本院认证意见：该证据并非新证据，不能达到其证明目的，对该证据本院不予采信。

山后金村村委会申请证人金某1、金某2出庭作证，证明：涉案工程曾使用村集体木料的事实；涉案的追加工程村老年活动中心的地基为村里雇人所建的事实。荣鑫建设公司质证认为两个证人对本案事实不清楚，无法达到其证明目的。***质证意见：关于木头问题，证人没有说明木头用途用在什么地方，跟涉案工程造价审核方面有无关联他们无法回答。关于老年活动室地基问题，相关花费在审核报告中没有算在***这方，而且山后金村村委会也没有提供相应的地基花费记录，单凭证人证言无法达到其证明目的。本院认证意见：两位证人证言不能证明***使用了山后金村村委会的木料，且木料费用及村里支付的老年活动室地基材料费、人工费等并未计入工程造价审核报告中，证言不能达到其证明目的，本院不予采信。

本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点在于：1、***与荣鑫建设公司之间是否为挂靠关系？双方签订的《项目承包责任书》是否有效？荣鑫建设公司是否应当承担付款责任？本案荣鑫建设公司中标山后金村综合楼工程后，即与***签订了《项目承包协议书》。***不具有建设施工相应的资质，无法以自己名义承包讼争工程。***虽与荣鑫建设公司签订了项目承包协议书，但并无证据证明其系荣鑫建设公司的员工，故***与荣鑫建设公司之间名为内部承包，实为借用资质的挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，***与荣鑫建设公司签订的《项目承包协议书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。虽然双方签订的协议无效，但由于诉争工程已经竣工验收合格并交付使用，故***要求荣鑫建设公司支付尚欠工程尾款及逾期付款利息的理由正当，荣鑫建设公司应当承担相应的付款责任。荣鑫建设公司关于其与***系内部承包关系、签订的承包协议有效、不应支付欠付工程款利息等上诉理由不能成立，本院不予采纳。2、浙江致远建设工程咨询监理有限公司出具的审核报告能否作为定案依据？山后金村村委会重新鉴定的要求是否应予支持？本案诉争工程竣工验收后，山后金村村委会委托浙江致远建设工程咨询监理有限公司对该工程结算进行审核并出具了审核报告，实际施工人***、发包单位山后金村村委会相关负责人在工程结算审定单上签字予以了确认。浙江致远建设工程咨询监理有限公司作为审核机构具备相应的资质，相关程序也符合法律规定，其出具的审核报告可以作为定案的依据。山后金村村委会要求重新鉴定的依据不足，本院不予支持。综上所述，荣鑫建设公司、山后金村村委会的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6316元，由金华市荣鑫建设有限公司、金华市婺城区琅琊镇山后金村村民委员会各负担3158元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　吴　伟

审 判 员　　高　耘

审 判 员　　张淑英

二〇一七年八月二日

代书记员　　张青青