某某与广东华力建设工程有限公司、某某元建设工程分包合同纠纷二审判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤20民终5582号

上诉人（原审原告）：***，男，1990年11月28日出生，汉族，住广东省高要市。

委托诉讼代理人：肖嘉豪，北京市京师（中山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡盛长，北京市京师（中山）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东华力建设工程有限公司，住所地广东省阳江市江城区总商会大厦**，统一社会信用代码91441702557331560K。

法定代表人：黄景怀，该公司经理。

委托诉讼代理人：黄夏，广东金丰华律师事务所律师。

原审被告：**元，男，1982年2月5日出生，汉族，住广东省中山市。

上诉人***因与被上诉人广东华力建设工程有限公司（以下简称华力公司）以及原审被告**元建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初24918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第二项，改判华力公司对**元的债务承担共同清偿责任。事实和理由：一、**元系华力公司内部项目挂靠行为。对内，华力公司可与**元按合同约定处理合同责任，对外，应由华力公司承担合同责任。1.***提交的证据中山市住建局网站查询、中山市建设工程企业管理和诚信平台查询结果均显示，位于中山市大涌镇的富卓华庭工程（A地块、B地块）、林焕生厂房工程的施工单位是华力公司，其中富卓华庭工程的施工许可证载明项目的负责人是**元；***提交的《全国建筑市场监管公共服务平台》上公开信息显示，**元是华力公司登记在册的二级注册建造师。华力公司也确认**元自2015年12月始聘任**元为其公司任职的二级注册建造师，至今仍未解聘；2016年2月至今都在华力公司缴纳社保。2.从一审法院查明的事实来看，**元系挂靠华力公司承包涉案两个工程项目的施工，这一挂靠行为宜认定为华力公司内部的承包行为。以事后查明的挂证事实来否定善意第三人（包括***）对**元当时为华力公司职员身份的信赖，严重违背常理，且过错不在***，过错在华力公司及**元。3.从现有证据来看，无证据证明***明知**元系挂靠华力公司承包的事实，也就可以认定在洽谈分包合同时与合同履行过程中，***并不知晓**元挂靠施工的事实。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院认为**元作为一个成年人，可以作为民事主体向***声明是代表华力公司还是其个人行为。但这一分析不能脱离**元彼时是华力公司的在施工现场公示及政府部门备案的项目经理、系华力公司具有二级建造师资格的职员这一客观事实。以建筑市场管理的常识来看，建设工程的施工方是具有相应资质的建筑施工企业，项目经理是施工企业的全权代表；如果是与华力公司没有劳动关系的外部人员的挂靠行为，分包人可以表明是代表其个人，但如果所谓的挂靠人系华力公司内部的员工，准确点说应是内部承包行为，对外华力公司理应承担合同责任。2.付款情况不能作为判断合同关系的唯一依据。从涉案施工过程的付款情况来看，作为分包商，只要收到工程款，对于付款人是谁并不重要；而施工实践中，为便于操作，委托付款也是普遍现象，这也是施工企业的管理不规范的问题。3.***无法提供更多的证据证明是**元以华力公司名义发包外排栅工程，均出于对**元多年朋友关系的人情考虑。**元在进入华力公司之前系中山市第三建筑工程有限公司的职员，担任预算员一职。与***的父亲有多年的交往，**元与***一家人都非常熟悉。**元取得二级建造师资格并进入华力公司任职后，要求***为其担任项目负责人的工程承包外排栅工程，在***眼里，**元是代表华力公司，因为**元此前并未独立担任过项目经理。如果***明知**元系挂靠华力公司独立操作的情况，***肯定不会冒此风险。三、从维护法律基本原则的角度来看，涉案工程应由华力公司与**元共同对***承担付款责任。对于建设工程领域，法律强调资质管理，维护有相应资质的合法建设行为，打击与否定没有资质的非法建设行为。具体到本案来说，法律应认可华力公司与各分包商之间的合法分包关系，而不能认可**元与各分包商之间的非法分包关系。另外，从过错角度来看，挂靠行为的发生，作为专业建筑公司的华力公司与**元均有过错，不能将过错的后果由其中一方承担，也就是说，对不知挂靠事实的善意分包商，**元不能承担全部的合同责任，有过错的华力公司应共同承担，否则会损害善意相对人的合法权益，也与法律原则不合。从建设领域的实践来看，现实中是大量存在挂靠行为的，但作为被挂靠人的施工企业，均应对项目进行适度的管理。实践中大量的事实表明，有适度管理的挂靠项目，均没有出现较为严重供应商、分包商的合同纠纷，从目前查明的事实来判断，涉案项目华力公司应没有进行适度的项目管理。惩恶扬善，保护合法、打击非法，是法律的底线与原则。回到本案，不能因为非法的挂靠事实而损害善意分包商的利益是法院应坚守的底线。综上所述，涉案工程的挂靠宜认定为华力公司内部的承包行为，对外华力公司也应该承担责任，一审法院认定***与**元为合同相对人错误。请二审法院支持***的上诉请求。

二审期间，***补充上诉事实和理由如下：项目部以华力公司名义向***出具收据并要求***在收据上签名，证明施工中虽然款项由**元支付，但本案中均以华力公司名义向***支付，施工中合同相对方是***与华力公司。工程完工后，***多次催款无果后，直到2020年**元才愿意出具付款协议，付款协议由**元打印，仅仅针对华力公司和**元确认尚欠***工程款费用，一审查明的事实部分没有针对收据情况进行查明。华力公司一审证据协议书及确认书，均显示**元以华力公司名义对外分包工程，涉案脚手架工程也是同样情况，虽然双方未签书面合同，但不足以使一审认定**元2016年以自己名义与***订立施工合同，应当综合两个工程对外分包的习惯，即**元均以华力公司名义确认，本案工程2016年时也是以华力公司名义进行分包。**元现因拒不支付劳动报酬罪被判刑，虽然华力公司提供证据证明双方的挂靠关系，但一审未查明涉案两工程的工程款是否均经开发商及林焕生将全部工程款支付给**元，***合理怀疑华力公司收取了部分工程款，是两工程的实际总包人之一，双方之间针对工程款收支情况不清晰，应当以保护善意相对人原则，华力公司应当承担责任。

华力公司辩称：1.一审判决审理查明的事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院予以维持。2.**元与***之间存在工程分包合同关系，华力公司与***之间不存在任何合同关系。工程分包、工程款交付、工程欠款确认都是***与**元进行，与华力公司无关。一审对于***、**元之间分包合同履行事实，包括工程款支付的事实认定正确。3.涉案合同欠款即使承担责任，也应当由**元承担，华力公司是合同外的当事人，不应承担责任。4.一审已经查明**元已经从发包人处收取完毕涉案两个工程的工程款。

**元二审期间未发表意见。

***向一审法院起诉请求：1.华力公司向***支付拖欠的工程款1180000元；2.华力公司向***支付工程款利息（按照同期全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率，以200000元为基数，从2020年7月5日计至付清之日止；以200000元为基数，从2020年8月5日计至付清之日止；以780000元为基数，从起诉之日起计至清偿之日止）；3.**元对华力公司的上述债务承担连带清偿责任。诉讼中，***明确第3项诉讼请求的性质是共同清偿责任，而非连带清偿责任。

一审法院认定事实：1.华力公司具有建筑工程施工总承包壹级、水利水电工程施工总承包叁级的建筑业企业资质。华力公司提供三份标准施工合同显示，位于中山市的富卓华庭（Ａ地块）土建、水电安装工程，以及位于中山市的富卓华庭（Ｂ地块）土建、水电安装工程，均由中山市富大房地产开发有限公司于2015年12月15日发包给华力公司，合同总价分别为16650000元、49808400元；位于中山市的土建、水电安装工程由林焕生于2016年3月20日发包给华力公司，合同总价为76562910元。中山市建设工程企业管理和诚信平台（网址：×××.ｃｎ）发布的信息显示，由华力公司施工的上述工程均办理了竣工验收备案手续。诉讼中，华力公司称，前述工程已经全部结算，所有工程款已经支付完毕。

2.2016年3月10日，华力公司作为甲方，**元作为乙方，签订工程项目承包责任书，约定：甲方已承接了富卓华庭（A地块）及富卓华庭（B地块）工程施工任务，乙方同意作为本工程项目承包责任，负责履行甲方与建设单位签订的建设工程施工合同；富卓华庭（A地块）合同造价为16650000元，富卓华庭（B地块）合同造价为49808400元；乙方向甲方交纳管理费300000元；乙方向甲方交纳工程结算总造价的2%作为企业所得税所需费用。2016年3月10日，**元出具承诺书，承诺华力公司富卓华庭(A地块）及富卓华庭（B地块）工程项目实际由其本人承建。2019年，**元签字确认“富大已付华力工人工资进度款一共25623000元，至今全部款项已付清”。

2016年4月20日，华力公司作为甲方，**元作为乙方，签订工程项目承包责任书，约定：甲方已承接了林焕生厂房1、厂房2、厂房3、工业配套宿舍工程施工任务，乙方同意作为本工程项目承包责任人，负责履行甲方与建设单位签订的建设工程施工合同；合同造价按主合同；乙方向甲方交纳管理费350000元；乙方向甲方交纳工程结算总造价的2%作为企业所得税所需费用。2016年4月20日，**元出具承诺书，承诺华力公司林焕生厂房1、厂房2、厂房3、工业配套宿舍工程项目实际由其本人承建。2019年5月21日，**元签字确认林焕生厂房宿舍工程总价款为27875452.13元，工程款已全部结算付清。

2019年10月30日，**元作为甲方、华力公司作为乙方、李镜好作为丙方，签订协议书，约定：大涌富卓华庭工程项目及林焕生厂房工程项目实际由甲方承建，甲方挂靠乙方公司名义承包。2020年7月31日，**元出具确认书，确认其挂靠华力公司承建案涉富卓华庭工程以及林焕生厂房宿舍工程，工程项目已经全部完成并已竣工验收，其已与发包人完成结算，其已全部收取上述工程的全部工程款，华力公司不欠其任何工程款。华力公司提供的银行流水证明显示，2016年9月至同年12月期间，林焕生向**元转账工程款合计6100000元。

**元系华力公司登记在册的二级注册建造师。中山市住房和城乡建设局政务网（网址：×××.ｃｎ）发布的中山市商品房施工许可证信息显示**元系富卓华庭（Ａ地块）工程及富卓华庭（Ａ地块）工程的项目负责人。华力公司为**元缴纳了2020年3月至同年8月期间的社保。华力公司提供的微信聊天记录显示，**元于2019年1月15日向华力公司员工黄耀早转账支付社保费14538元。诉讼中，华力公司称，**元并非其员工，**元承包了涉案工程，因为工程的承建需要挂靠建造师资格，而**元具有建造师的资质，因此**元要求将其建造师资格移到华力公司，以节省另聘请其他建造师所需要的费用，所以华力公司把原来的建造师移出，移进**元的建造师资格；根据规定，建造师的挂名是需要与有社保关系为基础，因此华力公司为**元购买了社保，但相关社保费均由**元承担。

3.2020年6月6日，**元作为甲方，***作为乙方，签订工程款支付协议书，约定：兹有甲方发包给乙方搭设的外墙脚手架工程已按约定全部完成并完成结算，其中位于中山市大涌镇富卓华庭工程款总价为1844631元，林焕生厂房结算工程款总价为1400000元，截止至2020年6月5日，甲方尚拖欠乙方上述工程款1180000元；甲方同意分六期向乙方付款，其中第一期200000元于2020年7月5日支付，第二期200000元于2020年8月5日支付，第三期200000元于2020年9月5日支付，第四期200000元于2020年10月5日支付，第五期200000元于2020年11月5日支付，第六期180000元于2020年12月5日支付。协议书首部的甲方（发包人）当事人以及尾部甲方落款处的签名人均是**元。诉讼中，***与华力公司一致确认，***承揽的工程于2017年年底竣工。***称，其已收取的工程款均由**元以转账的方式向其支付。

一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”本案事实发生在民法典实施前，应适用事实发生时的法律、司法解释。

案涉工程款支付协议书由**元以其个人名义与***签订，***主张**元代表华力公司，其合同相对人是华力公司，理由是**元为华力公司的员工及案涉工程项目负责人，有权代表华力公司。对此，一审法院认为，首先，案涉工程由**元借用具有施工资质的华力公司名义承包，其承包工程后将部分工程对外以自己的名义分包给***，按照相关法律规定，**元为***的合同相对人。其次，虽然社保记录、建造师登记信息以及中山市住房和城乡建设局政务网发布的信息可以证明，他人有理由相信**元有权代表华力公司。但是，**元作为一个具有民事权利能力的自然人，首先有权以自己的名义从事民事行为，其若以华力公司名义从事民事行为应向相对人披露，否则其行为仅代表其本人。***未能举证证明**元系以华力公司的名义向其分包工程，且从***关于已付款项均由**元转账支付的陈述看，案涉协议书实际也是由**元履行，故**元是案涉协议书的当事人，协议书的相关内容与华力公司无关，对华力公司没有法律拘束力。据此，一审法院认为，***的合同相对人为**元，***以华力公司为其合同相对人为由要求华力公司承担付款责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持。

对于**元的责任。***不具有案涉工程的施工资质，其与**元因案涉工程而成立的建设工程分包合同无效。但是工程款支付协议书系在案涉工程验收并结算后双方就既有权利、义务进行的结算和清理，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。**元未能依照约定支付工程款1180000元，侵害了***的合法权益，应承担相应的法律责任，继续向***付款，并计付自逾期支付起按全国银行间同业拆借中心公布的同期市场报价利率计算的利息。对于利息的起算时间，利息应自付款期限届满之次日起算，根据工程款支付协议书的约定，第一期200000元自2020年7月6日起算，第二期200000元自2020年8月6日起算，第三期200000元自2020年9月6日起算，第四期200000元自2020年10月6日起算，第五期200000元自2020年11月6日起算，第六期180000元自2020年12月6日起算。

**元经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃答辩、质证、举证及辩论的诉讼权利，其应自行承担相应的诉讼风险。

综上所述，***的诉讼请求，合理的部分，一审法院予以支持，不合理的部分，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、**元于判决发生法律效力之日起七日内向***给付工程款1180000元及利息（计算方式：以200000元自2020年7月6日起，以200000元自2020年8月6日起，以200000元自2020年9月6日起，以200000元自2020年10月6日起，以200000元自2020年11月6日起，以180000元自2020年12月6日起，均按全国银行间同业拆借中心公布的同期市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15420元（***已预交），由**元负担（**元于判决发生法律效力之日起七日内迳付***）。

本院二审期间，***向本院提交如下证据：1.施工电梯租赁合同、塔式起重机租赁合同（2016年3月9日签订）；2.塔式起重机租赁合同（2016年5月25日签订）；3.起诉状、案件信息截图，拟证明**元作为华力公司的代表人，以华力公司名义对外签订合同。经质证，华力公司认为上述证据均无原件，对证据的真实性不予确认。华力公司在二审期间提交（2021）粤2071民初1026号民事判决书，拟证明与本案类似纠纷，生效判决驳回原告要求华力公司承担欠付工程款的诉讼请求。经质证，***确认该份判决书的真实性，认为与本案无关。**元未发表质证意见。

**元二审期间未提交新证据。

一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。

本院另查明：2020年7月31日，**元向华力公司出具一份确认书，载明：本人**元挂靠广东华力建设工程有限公司承建富卓华庭（A地块）工程、富卓华庭（B地块）工程、林焕生厂房1、厂房2、厂房3、工业配套宿舍工程项目。上述工程项目已全部完成并已竣工验收，本人已与发包方完成结算。本人已全部收取上述工程项目的全部工程款，广东华力建设工程有限公司不欠本人任何工程款。但因本人原因，本人在承建上述工程项目中产生的如下债务本人尚未能清偿：1.木工黄广标40万元；2.铁工李天培63万元；3.铁工杨城荣53万元；4.黄高进5万元；5.梁浩城2万元；6.装修班组徐照理、钟正刚共63万元；7.排栅何见筹118万元租金；8.塔吊人货梯苏锦明30万元；租金：合计374万元。上述债务均由本人负责清偿，与广东华力建设工程有限公司无关。***一审庭审中称何见筹是其父亲，确认上述确认书第7项即欠其工程款。

本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件应当围绕当事人上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。各方当事人对一审判令**元向***支付欠付工程款1180000元及利息均未提起上诉，本院予以确认。针对***的上诉意见，本案二审争议焦点为：华力公司应否对**元欠付工程款及利息承担共同清偿责任。

***承揽涉案工程外墙脚手架工程，未与发包人签订合同，其依据**元以个人名义与其签订的工程款支付协议书，主张**元系代表华力公司与其进行结算，华力公司为合同相对方，应承担共同清偿责任。本院认为，其一，根据华力公司提交的工程项目承包责任书、**元出具的承诺书、结算单、与**元签订的协议书等，证明**元挂靠华力公司承揽了富卓华庭（A地块、B地块）及林焕生厂房、工业配套宿舍工程。因挂靠的需要，华力公司配合**元将其建造师资格挂名至华力公司，并由华力公司代为购买社保，**元自行承担社保费用。据此，华力公司提交了银行流水及微信聊天记录，证明**元向公司员工转账支付社保费用。本院认为，**元为挂靠华力公司，在华力公司挂名建造师及以涉案工程项目经理的身份进行施工管理，符合挂靠行为的特征，具有合理性。且，**元于2020年7月31日向华力公司出具确认书，承认挂靠华力公司及尚欠付分包人工程款，其中包括欠“排栅何见筹118万元租金”，***称何见筹为其父亲，确认该笔债务即本案其主张的债务。其二，工程款支付协议书无华力公司盖章，亦未有证据表明华力公司向**元出具过委托书、介绍信等授权文书委托**元代表华力公司进行工程款结算。再次，***是否为善意无过失的相对人，**元是否构成表见代理的问题。构成表见代理应当重点从两方面审查，一是相对人必须善意无过失，二是客观上存在使相对人足以相信无权代理人拥有代理权的理由。本案中，***作为承揽人，在承揽工程时应当对**元的身份进行严格审查，但***称**元自称系华力公司项目经理，涉案工程由其负责便进场施工，未签订书面施工合同，施工过程中工程款均由**元支付。由此可见，***承揽工程时并未对**元身份进行严格审查，**元也未向其出示过任何有关授权的文件。除了**元作为项目经理经手的证据外，***亦未提供在该工程施工期间，与华力公司发生承揽合同关系的其他证据。因此，***作为工程承揽人，并未尽到谨慎的注意义务，显然不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的相关规定。综上，一审判决认定**元挂靠华力公司承揽涉案工程后，将外墙脚手架工程发包给***施工，***的合同相对人为**元正确，本院予以维持。***上诉主张华力公司对**元欠付工程款及利息承担共同清偿责任，理据不足，本院不予支持。

综上，上诉人***的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15420元（***已预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　官　琳

审判员　张群立

审判员　吴碧英

二〇二一年十二月十五日

书记员　廖博睿